臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4147號上 訴 人即 被 告 朱韋磬上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第78號，中華民國114年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度少連偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及定應執行刑暨未扣案犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，朱韋磬各處如附表編號1-5「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即扣案行動電話iPhone X壹支沒收部分）。
理 由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理。㈡本件原判決以上訴人即被告朱韋磬（下稱被告）所為，係犯
組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及現行洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。且係想像競合犯，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（共5罪），俱量處有期徒刑1年1月，並定應執行有期徒刑1年6月，另諭知扣案行動電話iPhone X一支，係被告供本案犯罪所用之物，而依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收；另被告於收受本案詐騙集團成員交付之詐欺犯罪所得再層轉本案詐騙集團其他成員所獲取之報酬新臺幣（下同）5千元，屬其之犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服原判決提起上訴，被告於上訴理由狀中載明，並經本院於審判期日詢明、釐清其上訴範圍，被告明示僅就原判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院審上訴卷第33-39、48-49頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑、沒收部分及量刑裁量審酌事項是否妥適，關於被告犯罪事實及罪名部分均不在本案審理範圍內。
二、被告上訴意旨略以：㈠上訴人於本案中擔任收水人員，非主謀及策劃者，亦未直接
對被害人施以詐術，參與程度及犯罪支配力僅屬次要，顯有別於詐騙集團核心成員。況被告始終坦承犯行，未飾詞推諉，更與告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰調解成立並皆依調解內容履行給付完竣，另一未能和解之被害人蔡美蘭則因無意願和解而非被告無意賠償，顯見被告確有悔意，並已盡所能彌補犯罪所生損害。而被告就本案僅獲得5千元不法所得，卻須就所犯5罪各擔負有期徒刑1年1月刑責暨1年6月之應執行刑，顯然過重，應有適用刑法第59條酌減其刑之情，原審未依此酌減被告刑責，有所違誤。
㈡又被告既已依調解內容賠償上開告訴人及被害人，實際賠償
總額已逾越犯罪所得5千元，已未保有該不法利益，原審對被告諭知犯罪所得沒收或追徵，顯然重複剝奪犯罪不法利得，變相加重處罰，顯失衡平。
㈢故原判決有上開不當之處，應予撤銷，改判處較輕刑度並不
予宣告沒收等語。
三、刑之減輕事由說明㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日公
布，並於同年8月2日施行。該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而依原審所認定被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，且刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，被告若具備該條例規定之減刑要件者，即應予適用。又該條例第47條規定再於115年1月21日修正公布施行、同年月23日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，是以被告所犯上開加重詐欺取財罪之自白減刑規定，自應適用000年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。經核被告於偵查及原審審判時均自白犯行，上訴後亦未爭執此節，且已與告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰調解成立，並均已依調解筆錄約定內容給付款項（約定給付款項分別為：翁嘉駿部分為4萬元；林品玄部分為149,931元，吳淑玲部分為16,123元；霍柏辰部分為58,277元；卷附原審法院113年度附民移調字第35號、第353號調解筆錄、公務電話紀錄參照；原審訴字卷第129、133、169-172頁參照），給付款項已逾犯罪所得（經原審認定為5,000元），視同已繳回犯罪所得，故被告本件所犯三人以上共同詐欺取財罪（共5罪），均合於前開修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之減輕要件。
㈡另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂
從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。本件被告就原判決附表一編號1-5所犯，經原判決認定均構成現行洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，與原判決附表一編號1-5所示之三人以上共同詐欺取財罪，亦應論以想像競合犯。而被告行為後，洗錢防制法先後於112年6月14日修正公布第16條條文，並於同年月16日生效施行；復於113年7月31日修正公布全文31條，並於同年8月2日生效施行，原審認被告所為應適用現行洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，而依現行洗錢防制法第23條第3項規定：
「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，被告於偵查及原審審理時均自白認罪，上訴後亦未爭執，且依調解筆錄約定內容給付款項已逾犯罪所得，視同已繳回犯罪所得，已如前述。原應依現行洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條之規定量刑時，併予衡酌此等部分減刑事由。
㈢又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。然刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。另組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯同條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，旨在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。惟司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯同條例第3條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於偵訊時亦未曾告知被告涉犯此罪名，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，應例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典。經核依起訴意旨所指，被告於111年6月中旬起，加入本案詐欺集團之犯罪組織，就本案詐欺集團之組織犯行繼續存在，而為行為之繼續，係單純一罪。被告所犯參與犯罪組織之罪，與其本案所為「首次」即原判決附表一編號1（告訴人翁嘉駿部分）之三人以上共同詐欺取財罪，應論以想像競合犯。而被告就本案所犯參與犯罪組織犯行，於警詢及偵查中均僅被告知涉嫌詐欺、洗錢犯行，未曾告知亦涉犯參與犯罪組織罪，或令其就此部分為答辯，顯然檢察官起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明此部分犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，非無違反刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條規定之訊問被告應先告知犯罪嫌疑之程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。而被告經起訴後，於原審審理時即自白認罪，上訴後亦未爭執，故亦應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條之規定量刑時，併予衡酌此部分減刑事由。
㈣本案無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。現今詐欺集團極為猖獗，相關報導屢經媒體、政府披露及宣導，被告明知上情，仍為圖得不法利益而參與本案犯行，所為不僅增加檢警查緝困難，更使本案之告訴人、被害人等遭受損失而難以追回，被告所犯嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，犯罪情狀並非輕微；且本件被告所犯各次犯行符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑後，其最輕法定刑度已經減輕；則綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認有據。
四、撤銷原判決量刑及沒收、追徵犯罪所得諭知之理由㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依原審判決認定之犯罪
事實及罪名而為量刑並定應執行刑，固非無見。然被告所為三人以上共同詐欺取財罪（共5罪），均有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之減輕要件適用，原審判決未予援依並依法減輕被告刑責，自有未洽；另被告所犯且屬於想像競合之參與犯罪組織罪、洗錢罪，同有組織犯罪防制條例第8條第1項後段及現行洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定之適用，而須於依刑法第57條之規定量刑時併予衡酌，原審判決同未論就及此，亦屬不當；又原審判決既已說明被告已與告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰等人調解成立並皆依調解內容履行給付，被告給付款項已逾犯罪所得（經原審認定為5,000元），視同已繳回犯罪所得，此有原審法院113年度附民移調字第35號、第353號調解筆錄、公務電話紀錄在卷可稽，已如前述，此部分業已超過原審認定之犯罪所得（5千元），原審就此部分仍予以宣告沒收及追徵，亦有未合。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，雖屬無據，惟其請求從輕量刑並主張犯罪所得不應諭知沒收及追徵，為有理由，原判決關於量刑及諭知犯罪所得沒收既有瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判；而原判決所定應執行刑，亦因宣告刑經撤銷而失所附麗，自應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財
物，且貪圖不法利益而加入本案詐騙集團擔任第二層收水工作，先後收取本案詐騙集團成員提領告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰、蔡美蘭遭詐騙之款項再層轉本案詐騙集團其他成員而掩飾詐欺犯罪所得之去向，嚴重助長詐欺財產犯罪且擾亂金融交易秩序亦危害社會安全，所為甚非，惟兼衡其自警詢至偵查、原審準備程序及審理時均坦承犯行，上訴後亦未爭執，亦有符合組織犯罪防制條例及洗錢防制法之減刑規定部分可為有利之評價；復與告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰調解成立並皆依調解內容履行給付及付訖，至被害人蔡美蘭則無意願和解，故認被告就其所為犯行確有悔意且盡力彌補其對告訴人及被害人等所造成之財產損失，犯後態度良好；末再衡酌其於本案詐騙集團係擔任第二層收水工作之角色分工，暨其自陳高職肄業之智識程度，目前在工地上班、與未婚妻同住之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處如附表編號1-5「本院宣告刑」欄所示之刑，再綜合考量其於本案所犯5罪之罪質、行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，並權衡其對法益侵害之整體效果，適度反應其行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性與貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢不予沒收、追徵犯罪所得部分
被告就本案所獲取之犯罪所得業經原審認定為5千元，未據扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵，惟被告已與告訴人翁嘉駿、林品玄、吳淑玲及被害人霍柏辰調解成立，並均已依調解筆錄約定內容給付款項（約定給付款項分別為：翁嘉駿部分為4萬元；林品玄部分為149,931元，吳淑玲部分為16,123元；霍柏辰部分為58,277元，已如前述），給付款項已逾犯罪所得，視同已繳回犯罪所得，故依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
五、上訴駁回（即扣案行動電話iPhone X壹支沒收）部分按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。查扣案行動電話iPhone X一支，係被告供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（原審卷第200頁），故原審依上開法條規定宣告沒收，依法並無違誤。被告就此部分提請上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戎婕提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 原判決所載犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 告訴人翁嘉駿部分 處有期徒刑壹年壹月 處有期徒刑柒月 2 告訴人林品玄部分 處有期徒刑壹年壹月 處有期徒刑柒月 3 告訴人吳淑玲部分 處有期徒刑壹年壹月 處有期徒刑柒月 4 被害人霍柏辰部分 處有期徒刑壹年壹月 處有期徒刑柒月 5 被害人蔡美蘭部分 處有期徒刑壹年壹月 處有期徒刑捌月