臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4197號上 訴 人即 被 告 賴奕全上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1596號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第16017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。本件上訴人即被告（下稱被告）賴奕全提起第二審上訴，被告於本院審理中表明僅針對原判決之量刑部分上訴，對於其他部分均不上訴（見本院上訴字卷第73頁），檢察官則未提起上訴。故本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定之事實、適用法條（罪名）為審酌依據。
二、被告上訴意旨略以：我願意承擔責任，我離婚後獨自扶養三歲的小孩，小孩的所有開銷及學雜費均由我支付，且父親肝癌復發，情況危險，我是家裡主要經濟來源，目前亦有正常工作，希望考量我家裡的情況，從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由之審認：
㈠、被告及其所屬詐欺集團已著手為本案犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於第47條於民國115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告所犯上開加重詐欺取財罪之自白減刑規定，自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
又該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定參照）。從而，被告偵查及歷次審判中均自白犯罪（見偵卷第117、121、122頁、原審卷第66頁、本院上訴字卷第73頁），且因其否認本案有取得犯罪所得（見原審卷第66頁），卷內亦無證據證明其有犯罪所得，是被告本案犯行，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並應依刑法第70條，遞減輕之。
㈢、又被告本案所為，雖已從一重之刑法第339條之4第1項第2款之罪處斷，然就輕罪部分，被告罪名所涉相關加重、減免其刑之規定，仍應列予說明，並於量刑時在加重詐欺取財罪之法定刑度內合併評價。是被告就本案洗錢犯行，於偵審中均坦承不諱，且無犯罪所得，業如前述，應認被告亦符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，是就其此部分減輕事由，自應由量刑時併予衡酌。
㈣、關於組織犯罪防制條例第8條第1項規定之說明⒈按犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之
犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。又該減輕規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
⒉本案被告對於參與犯罪組織之犯行已於歷次審判中均自白不
諱(見原審卷第59頁、本院上訴字卷第73頁)，而檢察官就被告所涉參與犯罪組織之犯行，未予訊問確認，即提起公訴，揆諸前開說明，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑。惟依前所述，被告所犯參與犯罪組織部分屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於依刑法第57條規定量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠、按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
㈡、經查：⒈原審就被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪、洗錢防制法第21條第2項、第1項第2款之無正當理由以網際網路對公眾散布而收集他人帳戶未遂罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪，並依想像競合規定，從一重論以三人以上以網際網路對公眾散布詐欺取財未遂罪，且除同依上開未遂及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑外，並已以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為參與本案詐欺犯罪集團收簿手工作，依照該集團之計畫而分擔部分犯行，嚴重影響社會治安、交易秩序，所為實無足取。惟念及被告始終自白犯行，復酌以被告合於前開輕罪之減輕其刑事由之量刑有利因子，暨其前科、素行，被告本案犯行之動機、目的、參與分工程度，暨衡以被告自陳之智識程度、經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，兼顧被告有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法或不當情形，所為量刑堪稱妥適。又原判決於量刑減輕事由部分，雖有漏載組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，惟其所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，得列為是否酌量從輕量刑之考量因子即可；且原判決量刑時已就被告始終自白之犯後態度等情予以審酌，亦依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，且於量刑時敘明被告合於輕罪之減輕其刑事由之量刑有利因子，應認原判決已就此部分量刑因子予以酌量，而與判決結果無影響，附此敘明。
⒉至被告雖以其因離婚，現獨自扶養未成年子女，且須照顧罹
癌父親，且已有正當工作為由，認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然其所執案發後之家庭及工作狀況，核與本案案情尚不相涉，且此部分僅為量刑因子之一，尚不足以動搖原判決就被告量刑之基礎；況原審就被告本案所犯之罪，僅量處有期徒刑10月，已屬輕度量刑，是難謂有何過重之情。從而，被告執前揭理由，均無足以影響原判決之量刑結果，原判決之量刑既無違法不當或漏未審酌之情事，縱然與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原判決之量刑有何違誤，故被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子翔中 華 民 國 115 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第21條無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。
五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。
前項之未遂犯罰之。