臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4231號上 訴 人即 被 告 蔡俊平選任辯護人 劉世興律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第74號，中華民國115年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第8196號、第18370號、第28257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡俊平、王若芝(涉犯製造、運輸第二級毒品部分，本院另行審結)、劉兆淳(涉犯製造、運輸第二級毒品部分，業經檢察官另行起訴)與姓名、年籍均不詳、綽號「老哥(即哥哥，下稱老哥)」、「奶茶」等人，明知大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可，不得製造、運輸，竟於民國113年10月間起，由「老哥」、「奶茶」擔任主要負責人；蔡俊平負責招募成員、收貨、發放薪水、分配職務；王若芝則負責以桃園市○○區○○○路00巷0號9樓之2號作為製毒工廠，在該處從事第二級毒品大麻菸彈製作與菸草分裝，並於製作、分裝完成後，待「老哥」、蔡俊平指示，將成品運輸至指定地點以埋包方式放置；劉兆淳則負責依蔡俊平、「老哥」指示取得包裹，並將毒品運送至指定之地點。
㈠上開謀意既定，蔡俊平、王若芝、「老哥」、「奶茶」等人
，共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由「老哥」、蔡俊平指示王若芝於113年12月22日前某時，在上開處所將固態狀毒品大麻菸油加熱攪拌加工，再以針筒注射器將融化之大麻菸油分裝至空菸彈殼內，結合瓶頭、菸嘴封緘，組裝成方便施用之第二級毒品大麻菸彈成品，以此方式製造含有第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈共57顆；接續於114年1月1日，蔡俊平指示王若芝在上開處所，製成未封蓋之大麻菸彈共122顆及有封蓋之大麻菸彈共142顆成品。
㈡於113年12月22日凌晨零時許，蔡俊平、王若芝、劉兆淳、「
老哥」、「奶茶」等人，共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由「老哥」、蔡俊平指示王若芝自上開處所出發，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，將含有第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈成品57顆，與經分裝及封膜機封緘並書寫編號之大麻菸草28包，攜至桃園市○○區○○路○段與○○○街口之大湖紀念公園而運輸，並以埋包方式交予劉兆淳，供劉兆淳為後續運輸行為；劉兆淳則依蔡俊平指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於113年12月22日凌晨1時許，在大湖紀念公園取得王若芝埋放之毒品包裹，欲將毒品包裹運輸至桃園市○○區○○○路00號之際，於113年12月23日凌晨零時40分許為警查獲。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍不含原判決犯罪事實三所示被告蔡俊平持有第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、上訴人即被告蔡俊平(下稱被告)及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力(本院卷第281頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(偵8196卷㈡第203至208頁，偵18370卷㈡第201至206頁，偵聲228卷第33至35頁，原審卷第39至44、119頁，本院卷第280頁)，核與證人即共犯王若芝、劉兆淳於警詢及偵查中之證述(王若芝：偵8196卷㈠第25至32、291至293頁，偵8196卷㈡第167-170頁；劉兆淳：偵8196卷㈠第163至165、173至179、181至192頁、偵18370卷㈡第217至219、247至250頁)、證人黃立揚、廖翊斌、呂其叡於警詢及偵查中之證述(黃立揚：偵8196卷㈠第61至69、289至290頁；廖翊斌：偵18370卷㈠第253-256頁、偵18370卷㈡第123至126頁；呂其叡：偵18370卷㈡第103至105、129至131頁)相符，並有監視器畫面翻拍照片、現場照片(偵8196卷㈠第41至51頁)、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵8196卷㈠第99至105頁)、手繪現場圖(偵8196卷㈠第106至107頁)、查獲現場相片(偵8196卷㈠第109至122頁)、IG帳號「rz_.0316_」之基本資料及IP位址查詢紀錄(偵8196卷㈠第153至160、249至250頁)、劉兆淳所埋毒品包裹之地點、自拍大麻照片、對話紀錄照片(偵8196卷㈠第167至172頁)、劉兆淳指認取得包裹地點照片(偵8196卷㈠第193頁)、劉兆淳指認毒品上游「哥哥」所持有之帳號rz_.0316_【暱稱芝芝】(偵8196卷㈠第199頁)、車輛詳細資料報表【BBL-3022】(偵8196卷㈠第227頁)、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵8196卷㈠第229至239頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室114年1月16日調科壹字第11423900590號鑑定書(偵8196卷㈠第245頁)、扣案物及劉兆淳手機翻拍照片、Telegram對話紀錄截圖(偵8196卷㈠第257至267頁)、桃園市政府警察局龜山分局刑案現場勘察報告(偵8196卷㈡第9至99頁)、桃園市政府警察局刑事警察大隊114年2月19日桃警刑大一字第1140005446號函暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(偵8196卷㈡第103至109頁)、桃園市政府警察局114年3月18日桃警鑑字第1140035872號DNA鑑定書(偵8196卷㈡第187至191頁)、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵18370卷㈠第57至65頁)、扣案物及現場照片(偵18370卷㈠第72、74至85頁)、劉兆淳遭查獲之密錄器、手機及對話紀錄截圖、扣案物及現場照片、與廖翊斌之LINE對話紀錄截圖、王若芝、廖翊斌之IG頁面截圖、車輛路線軌跡照片、監視器影像翻拍照片、龜山區文化三路之現場及扣案物照片(偵18370卷㈠第105至132、169頁)、蔡俊平之匯款監視器影像畫面擷圖、與王若芝之IG對話紀錄截圖(偵18370卷㈠第133至136、269頁)、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察取證報告(偵18370卷㈠第177至183頁)、桃園市政府警察局114年1月17日桃警鑑字第1140009577號化學鑑定書(偵18370卷㈠第231至232頁)、劉兆淳與廖翊斌之對話紀錄截圖(偵18370卷㈠第265至267頁)、劉兆恩之國泰世華銀行帳戶開戶基本資料、交易明細(偵18370卷㈡第259至261頁)等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列
管之第二級毒品，不得非法製造、運輸。核被告所為，就事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級品罪；就事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。
㈡被告就事實一、㈠部分，與王若芝、「老哥」、「奶茶」等人
間，有犯意聯絡及行為分擔；就事實一、㈡部分，與王若芝、劉兆淳、「老哥」、「奶茶」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢罪數關係之說明⒈被告為本案共同製造第二級毒品犯行時起，直至為警查獲為
止，在同一集團內，招募王若芝為本案犯行，由「老哥」、被告指示王若芝自上游拿取原料、菸彈外殼至承租處，製造方便施用之大麻菸彈成品等情，業據證人即共犯王若芝於原審時證述明確(原審卷第394至396頁)。是以，被告於本案期間內所為之製造第二級毒品犯行，顯係基於同一犯意下所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
⒉被告上開製造、運輸第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。至起訴書認被告就113年12月22日製造、運輸第二級毒品犯行，應論以想像競合犯之一罪，並與114年1月1日製造第二級毒品之犯行分論併罰，惟此業經檢察官於審理時予以補充修正，而與本院所認定之罪數關係相符，附此敘明。
⒊至辯護人固主張事實一、㈠、㈡所示製造、運輸第二級毒品部分，應係在製造第二級毒品過程中所為之埋包、運輸行為，行為間有部分重合，認為係一行為觸犯數罪，應論以想像競合犯等語。按所謂製造毒品係以製造出毒品成品為其構成要件，製造完成之成品，後續究係供販賣、運輸、施用等不一而足；運輸毒品則係以毒品起運送達至目的地之運輸行為為其規範要件，製造毒品未必皆伴隨著運輸行為，兩者間亦不存在必然之手段目的關係，就構成要件本身亦迥然有別。查，證人王若芝於原審時證稱：「(問：妳除了製造大麻菸彈以外，為何還另外需要做埋包的動作？)我原本也以為我只是要包東西，但蔡俊平突然跟我說要去送。(問：埋包的目的是什麼？)出貨。(問：出貨給誰？)我不知道。(問：出貨的意思是你們去埋包的東西，裡面一定是大麻菸彈的成品，或是可以供人家施用的菸草，是否如此？)是。(問：都是製造完成的菸草或菸彈才會去埋包嗎？)對。(問：所以是已經製造完成後才另外去做埋包的行為，但是出貨的對象妳不知道，妳的意思是否如此？)是」、「(問：妳方稱蔡俊平跟妳說東西只要妳做出來，就自己去埋包，就妳的認知，蔡俊平只要跟妳說做20包後妳就會自己去埋包，還是蔡俊平需要再下一個指示請妳去把它找一個地方埋起來，妳才會去做下一個動作？)蔡俊平還要再下一個指示」等語明確(原審卷第397至398頁)。依上，王若芝依被告指示製造第二級毒品大麻菸彈成品後，並不必然要將所製造之成品予以運輸，尚待被告另行指示後，王若芝始會進行後續之運輸行為，兩者間顯係出於不同犯意所為，應予分論併罰。是辯護人此部分主張，並非可採。
㈣刑之減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查、原審及本院審理時均坦承製造、運輸第二級毒品犯行，已如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯關係)之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有相當之因果關係(最高法院109年度台上字第1450號判決意旨參照)。經查：
⑴被告於警詢時供稱：「老哥」真實姓名為翁東毅，大概25、2
6歲，住在臺北萬隆一帶，翁東毅就是整個集團首腦，他是我當兵時認識的等語(偵18370卷㈡第205頁)，經原審函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊有無因被告之供述而查獲上游或共犯及其原因為何？桃園市政府警察局刑事警察大隊函覆：「蔡俊平到案後矢口否認，惟經貴院裁定羈押許久後，始坦承犯行並供稱集團老闆係「翁東毅」男子等云云，惟偵查後發現翁東毅長期居於國外，除蔡俊平指述無其他積極證據，究有無涉及毒品罪嫌未敢擅斷，全卷另函請臺灣桃園地方檢察署核偵(114年9月8日桃警刑大一字第1140030025號本大隊函送資料)；檢陳蔡俊平、王若芝、翁東毅等人移送書及筆錄共3份過院參辦」等語，有桃園市政府警察局刑事警察大隊114年10月16日桃警刑大一字第1140033777號函暨職務報告、警詢筆錄、移送書及函送資料(原審卷第151至275頁)，復經臺灣桃園地方檢察署檢察官以「移送意旨認被告(按指：翁東毅)涉有製造、運輸第二級毒品犯行，係以另案被告蔡俊平之證述為唯一論據，然另案被告蔡俊平於警詢、偵訊時固稱：綽號『老哥』之人為本案毒品集團首腦，就是被告，被告在通訊軟體TELEGRAM(下稱飛機)的暱稱是『東方美人』，被告會用通訊軟體LINE或社群網站Instagram傳訊息『去唱歌』，代表他要我去用另一支手機聯繫他，聯絡關於毒品的事，帳號我記得是T開頭，ID不記得，我們聊天不會直接講到毒品的事，因為他很小心，有一次被告跟我一起去本案據點，另案被告王若芝也有看到，但我不確定另案被告王若芝知不知道被告就是『東方美人』等語，是依照另案被告蔡俊平所述，被告雖有與其聯繫，但不會直接於聯繫內容講到毒品的事，且所使用之帳號、ID均不確定，則被告是否確實有與另案被告蔡俊平聯繫製造、運輸毒品之事實，顯非無疑。再者，另案被告蔡俊平經本署傳喚另案被告王若芝，另案被告王若芝未到庭，則本案在欠缺其他對話記錄、監視器影像等證據足資補強情況下，自無從僅以另案被告蔡俊平之證述，率為不利被告之認定。此外，復查無其他證據足認被告有何上開犯嫌，揆諸前開法條及判決先例意旨，應認其罪嫌不足」等語，有該署114年度偵字第44965號不起訴處分書存卷可參(本院卷第161至164頁)。
⑵復經本院函詢臺灣桃園地方檢察署、臺灣臺中地方檢察署有
無因被告提供毒品上游翁東毅之對話紀錄及錄音檔或指認而查獲該人，並說明目前偵辦進度。臺灣臺中地方檢察署固函覆：「本署確實有因蔡俊平之對話紀錄而查獲翁東毅，業經本署檢察官以115年度偵字第24270號等案件提起公訴」等語，有該署115年8月13日中檢原陶115偵24270字第11591129170號函存卷可考(本院卷第179頁)。惟查，臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴之犯罪事實為「翁東毅明知大麻係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得運輸及製造，竟與鄧鴻穎、蕭明安（上2人涉嫌運輸第二級毒品罪嫌部分，另經本署檢察官以前案提起公訴，即前案起訴書犯罪事實三部分）及身分不詳之『順風』之人共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，商議由『順風』提供內含『四清大麻酚』成分之大麻膏2罐(毛重分別為548公克及558公克)予蕭明安，並由蕭明安於民國114年3月31日前某日，自臺中市○○區○○路000號8樓之3運輸至高雄市○○區○○路00號旁草叢處埋包予鄧鴻穎，再由翁東毅使用『飛機』通訊軟體指揮鄧鴻穎前往高雄市○○區○○路00號旁草叢處取包並運輸至屏東縣○○鄉○○○路000號並準備製造第二級毒品大麻煙彈，惟鄧鴻穎未及開始製造，即由員警於114年3月31日查獲，並扣得前揭大麻膏」乙情，有該署115年度偵字第24270號、第27899號追加起訴書在卷足憑(本院卷第167至170頁)，核與被告本案所涉犯罪事實無關，且兩案之共犯顯然不同。再者，臺灣桃園地方檢察署函轉桃園市政府警察局刑事警察大隊函覆：「本大隊已發通知書通知犯罪嫌疑人翁東毅於115年9月4日到案說明，俟翁嫌到案製作警詢筆錄後，再函請貴院辦理」等語，並檢送被告指認毒品上游翁東毅之警詢筆錄、對話紀錄及語音譯文，有臺灣桃園地方檢察署115年8月19日桃檢春來114偵18370字第1159117664號函、桃園市政府警察局刑事警察大隊115年8月26日桃警刑大一字第1150029333號函存卷可參(本院卷第181至220頁)，復經本院再度函詢臺灣桃園地方檢察署，其函覆：「有關本署115年度他字第2801號毒品案件，目前已因被告蔡俊平新提供之對話紀錄等新事證重行調查，並已飭警通知其指認之上游翁東毅製作詢問筆錄，而本署對翁東毅亦訂於近日傳喚到案」等語，有該署115年9月23日桃檢春秋115他2801字第11591364770號函附卷可查(本院卷第309頁)。
是依目前事證，仍僅有被告之指述，並無相關事證可認為存有確實查獲翁東毅與本案犯罪相關之情事，尚無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用餘地。
三、駁回上訴之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告位居本案毒品集團上
游角色，負責招募成員、收貨、發放薪水、分配職務，為貪圖毒品犯罪豐厚之利潤，無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，執意為本案犯行，成為毒品擴散之源頭，使毒品流散各地，危害社會甚鉅，更使施用者生命健康因此受損，施用者為取得毒品所衍生之違法行為，更將造成社會治安嚴重敗壞，所為實應非難。惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，參酌被告所涉製造、運輸之毒品數量，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行(見法院前案紀錄表)、審理時自陳之教育程度、職業、平均月收入及家庭生活現狀(原審卷第422頁)、被告及辯護人所提出之成長經歷及相關社會福利資格證明(原審卷第367至378頁)等一切情狀，各量處有期徒刑5年4月、5年2月。再依犯罪整體所侵害之法益、行為彼此間的獨立性及時間間隔，衡量數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向等一切情狀，定應執行有期徒刑6年4月。復說明扣案如原判決附表一編號11至13、附表二編號3所示之物，分別為含有第二級毒品四氫大麻酚成分之成品及沾染該毒品成分而無法完全析離之分裝工具，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬；扣案如原判決附表一編號1至10、附表二編號1至2所示之物，均係被告、王若芝所有，並供本案製造、運輸毒品所用，爰依刑法第38條第2項前段，宣告沒收。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
㈡被告上訴意旨仍執前詞，主張製造、運輸第二級毒品為一行
為，應論以想像競合犯，且應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，指摘原審判決不當，均非可採。是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉海樵提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 10 月 7 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。