臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4240號上 訴 人即 被 告 羅允謙選任辯護人 李國任律師
陳韋勝律師楊羽萱律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴字第1313號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第1716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄一㈠所示之罪、刑及沒收部分，暨其事實欄一㈡所示之刑部分，均撤銷。
羅允謙犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月；又上開撤銷原判決關於其事實欄一㈡之刑部分，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月。
扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收。
事實及理由
甲、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告羅允謙（下稱被告）就上訴範圍陳稱：就原判決事實欄一㈡部分，僅針對量刑上訴一語明確（見本院卷第36、64頁），明示就原判決事實欄一㈡部分，僅針對「刑」之部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就原判決事實欄一㈡部分之審理範圍僅限「刑」之部分，不及於原判決所認定關於事實欄一㈡之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件；至於原判決事實欄一㈠部分則為「全部」上訴，詳如後述乙）。
乙、關於原判決事實欄一㈠部分：
一、犯罪事實：羅允謙於民國113年8月間，因缺錢花用透過網路覓找賺錢機會，透過通訊軟體與真實姓名、年籍均不詳之人（下稱甲）聯繫，得悉所謂「賺錢機會」，實係受甲指示前往便利商店領取不詳來源包裹，再依其等指示攜該包裹前往新北市○○區○○○號貨運站，寄至桃園市空軍一號貨運站由他人收取，即可獲得每件包裹新臺幣（下同）1500元之報酬。羅允謙明知臺灣面積不大且交通發達，縱偏鄉地區仍有不少便利商店或物流業者提供到店取貨甚配送到府服務，何況受指示收取包裹之地點係在臺北市大安區，卻要求將該包裹帶至僅一河之隔之新北市三重區之貨運站交寄，寄送地點也係車程僅約40分鐘之桃園市貨運站，正常交寄物品均無必要藉此迂迴方式另委請他人轉換寄送才能送達，反彰顯此交寄物品係有意為曲折安排避人耳目，況此代取轉交包裹事項不具專業技術性，也非高度勞力密集工作，竟可獲得每件包裹1500元之高額報酬，佐以時下政府宣導詐騙集團徵求或騙取人頭帳戶之手法及其曾因犯幫助洗錢罪而經法院論罪科刑經驗，可預見此「賺錢機會」可能係為甲及背後詐騙集團成員領取內含提款卡之包裹，即俗稱「取簿手」工作。然羅允謙為賺取報酬，仍同意為之，與甲及所屬本案詐騙集團其他成年人成員間，共同基於三人以上意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員於113年8月25日前某時起，在臉書張貼徵求代工之不實訊息，並向見此訊息詢問之林詠純佯稱：可提供家庭代工並給予新人補貼，且會寄送材料，但需提供提款卡及密碼，以林詠純名義購買材料，才可節稅云云，惟林詠純已預見其提供金融帳戶資料，可能幫助本案詐欺集團成員詐取他人財物，未陷於錯誤，容認而應允之（林詠純所犯幫助洗錢罪，業經臺灣臺中地方法院以114年度金簡字第498號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元，緩刑2年確定），羅允謙等人因而未遂。嗣林詠純於113年8月28日晚間9時27分許，前往臺中市○區○○路000號統一超商大全門市，將其所申辦臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）提款卡，以便利商店店到店方式，寄至位在臺北市○○區○○路000巷0號統一超商合維門市。羅允謙旋依甲指示，於113年8月30日下午2時57分許前往合維門市，領取內裝有本案帳戶提款卡之包裹，再依甲指示將上開領取包裹攜往位在新北市○○區○○○號貨運站，交寄至位在桃園市空軍一號貨運站由本案詐欺集團派員收取使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業經被告於原審、本院審理中坦認不諱（見原審卷第55頁；本院卷第70頁），核與告訴人林詠純於警詢之指述一致（見偵卷第53至54頁），並有7-11貨態查詢、領貨收據內容、受理各類案件紀錄表、受理各類案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、詐騙網頁截圖、與詐欺集團間通訊軟體LINE對話畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第19至21、49至52、55至59頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，可堪採信。被告就此部分犯行事證明確，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告就此部分所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2
款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。至起訴書認被告除構成上開罪名外，尚構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財之加重詐欺事由，且應依詐欺犯罪危害防制條例（下簡稱防詐條例）第44條第1項第1款之三人以上以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪論認云云。然衡以時下詐騙集團之行騙方式五花八門，未必定透過網際網路對公眾散布詐術之方式為之，而職司收取人頭帳戶提款卡之「取簿手」或收取詐騙贓款之「車手」，通常對機房之行騙方式及詐術內容並不知情。而被告於原審審理時，明確否認其知悉或可得而知背後詐騙集團成員係以何方式施行詐術等語（見原審卷第29頁），加以依檢察官所舉事證，均不足證明其明知或已預見詐騙機房人員係以透過電子通訊及網際網路散布詐欺方式行騙乙節，即難認定被告所為構成刑法第339條之4第1項第3款之加重事由，亦無從令擔任「取簿手」之被告擔負防詐條例第44條第1項第1款罪責。茲因防詐條例第44條第1項第1款之罪，雖本質上為刑法第339條之4第1項第2款及第3款之結合加重事由再加重規定，然究屬刑法分則加重而為獨立新罪名，本院認與起訴之基本社會事實同一，且對被告較為有利，爰依法變更起訴法條。另辯護意旨雖認告訴人林詠純既然未陷於錯誤而交付金融帳戶資料，被告即不應構成詐欺取財罪等語（見本院卷第71至72頁）；然按刑法上詐欺取財罪之成立，係以犯罪行為人實行詐術，使被害人陷於錯誤，因此為財產上處分為要件，只要犯罪行為人基於不法所有之意圖及詐欺故意，著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，若被害人未陷於錯誤，無交付財物，或已識破犯罪行為人之詐欺技倆，非出於真正交付之意思而交付財物，或基於別種動機為之，此乃被害人主觀上之意欲及相應作為，就行為人已著手於詐欺取財之構成要件行為一事並無影響，應依其情節論以詐欺取財未遂（本院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第11號研討結果參照）。查：告訴人林詠純於警詢時雖陳稱其係因找工作而受詐寄出提款卡等語，惟告訴人林詠純交付上開帳戶資料之行為，業經臺灣臺中地方法院以114年度金簡字第498號判決，認其可預見提供上開帳戶資料可能幫助他人作為詐欺、洗錢之工具，仍基於縱發生亦不違背其本意之不確定故意而為之，因而犯幫助洗錢罪，此有上開判決在卷可參（見本院卷第15至23頁），而此乃告訴人林詠純主觀上之意欲及相應作為，就本案詐欺集團成員已著手於詐欺取財之構成要件行為一事並無影響，自應論以詐欺取財未遂犯行，故上開辯護意旨亦不足採。㈡公訴意旨認此部分除該當加重詐欺取財未遂罪外，另該當洗
錢防制法第21條第1項第4、5款之無正當理由收集他人金融帳戶罪嫌。惟查，112年6月16日修正施行之洗錢防制法增訂第15條之1第1項第5款規定「無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶…，而有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3千萬元以下罰金：五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而犯之。」編排位置在同法第14條一般洗錢罪、第15條特殊洗錢罪之後，刑度亦較同法第14條、第15條為低，性質上屬於將第14條、第15條洗錢行為的「預備行為入罪」明文化立法技術。參酌第15條之1之立法理由「現行實務上查獲收集帳戶、帳號之犯罪集團成員，於尚未有犯罪所得匯入所收受、持有或使用之帳戶帳號內時，依現行法尚無法可罰，而生處罰漏洞。為有效打擊此類犯罪，使洗錢犯罪斷鏈，爰針對無正當理由收集帳戶、帳號之犯罪行為，參考日本犯罪收益移轉防止法第28條第1項針對無正當理由受讓或收受帳戶、帳號增訂獨立刑事處罰之意旨，於第1項訂定無正當理由收集帳戶、帳號罪，填補現行處罰漏洞。」可知該規定性質上係將處罰提前，將原本屬於洗錢預備行為（剛收集帳戶但尚未指示被害人匯入）入罪，訂立一個新增的收集帳戶罪。按照一般刑法的行為階段處罰理論，對洗錢既遂之行為，不需要再討論未遂、預備犯。故如收集帳戶後，已有犯罪所得匯入，即無再適用洗錢防制法第21條第1項（或修正前洗錢防制法第15條之1）收集帳戶罪之餘地。查：被告收集本案帳戶後，已有原判決事實欄一㈡所示告訴人高亞平將款項匯入本案帳戶，並遭本案詐欺集團成員轉出，依上說明，即無再論以收集帳戶罪之餘地，且被告此部分行為已足充分評價，亦無須不另為無罪之諭知，公訴意旨此部分論罪，容有未洽。
㈢被告雖非直接從事撥打電話對被害人施詐或提領贓款之行為
，然其既擔任該詐欺犯罪共同體之「取簿手」角色，係為所屬詐騙集團遂行本案各次犯行不可或缺之角色，從而被告、甲及所屬詐騙集團其他成員間，就本案各次犯行均具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告已著手於三人以上共同詐欺及洗錢行為之實施，然告訴
人林詠純未陷於錯誤，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日
修正公布施行、同年月23日生效，將修正前該條前段：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告所犯上開加重詐欺取財罪之有關自白減刑規定，自應適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之；故所為肯認之供述，必須包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，二者兼具，始符合自白要件（最高法院110年度台上字第3446號判決意旨參照）。查：被告於警詢、偵查中固坦認依他人指示領取、寄送包裹，卻矢口否認參與詐欺犯行，並稱不知包裹內是什麼、沒有懷疑包裹有異等情，而否認具有詐欺故意（見偵卷第14、127頁），縱令被告於原審及本院審理中自白犯罪，並於本院審理中繳回犯罪所得1500元，有被告繳交犯罪所得資料單、本院收據等在卷可查（見本院卷第59至60頁），仍無修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。又被告於偵查中既未自白洗錢犯罪，即亦無適用洗錢防制法第23條第3項適用之餘地。辯護意旨請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項等規定減輕其刑（見本院卷第25至27頁），顯屬無據。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量。查：被告固為賺取不法報酬而為本案犯行，然觀諸被告之分工角色乃是邊緣之取簿手，犯罪情節相對較輕。參以被告終能於原審、本院審理中自白犯罪，並於本院審理時與告訴人林詠純成立和解、履行賠償，有本院調解筆錄存卷可憑（見本院卷第77頁），堪認被告有真摯悔意，是考量上開犯罪情節及被告犯後態度，認縱量處最低法定刑恐有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。
丙、關於原判決事實欄一㈡之刑部分：
一、被告於偵查中否認犯罪，縱令被告於原審及本院審理中自白犯罪，並已繳回犯罪所得1500元，仍無修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項等規定之適用，業如前語。
二、另被告固為賺取不法報酬而參與本案犯行；然觀諸被告知分工角色乃是邊緣之取簿手，犯罪情節相對較輕，參以被告終能於原審、本院審理中自白犯罪，並於本院審理時與告訴人高亞平成立和解、履行賠償，有本院調解筆錄存卷足考（見本院卷第51頁），堪認被告有極力彌補損害之真摯悔意，是考量上開犯罪情節及被告犯後態度，認縱量處最低法定刑恐有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
丁、撤銷改判之理由：
一、原審以被告就原判決事實欄一㈠部分事證明確，予以論罪科刑，並宣告沒收、追徵犯罪所得1500元，且就其所犯如原判決事實欄一㈡所示之罪，予以科刑，固非無見。惟：本案事實欄一㈠部分僅可認被告成立三人以上共同詐欺取財未遂罪，原判決認此部分為既遂犯行，於法有違；另被告於本院審理中，分別與告訴人林詠純、高亞平成立調解、履行賠償，原審未及審酌上開有利被告之量刑因子，並未適用刑法第59條之減刑規定，亦有未當；又被告於本院審理中，自動繳回就原判決事實欄一㈠部分之領取包裹報酬1500元，該犯罪所得既已扣案，即無庸再諭知追徵價額。被告上訴請求從輕量刑，自屬有據，原判決既有前揭可議之處，本院自應就原判決關於事實欄一㈠所示之罪、刑及沒收部分，暨事實欄一㈡所示之刑部分，均予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟配合本案詐欺集團成員指示擔任取簿手，影響金融交易秩序、社會治安之穩定；兼衡被告終能於原審、本院審理中坦認犯行，並業與告訴人林詠純、高亞平成立和解、履行賠償等犯後態度；復考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及被告自述大學畢業之智識程度、目前有正當工作、沒有需要扶養之人等家庭生活經濟狀況（見原審卷第56頁；本院卷第71頁）等一切情狀，就被告所犯2罪，各量處如主文第2項所示之刑。另衡酌被告所犯2罪之責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定應執行刑如主文第2項後段所示。
三、沒收：被告就原判決事實欄一㈠部分領取包裹之報酬為1500元，業經被告自承在卷（見偵卷第128頁），此為被告就此部分之犯罪所得，且業經被告自動繳回、扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。