臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第425號上 訴 人即 被 告 崔煥昇選任辯護人 法律扶助基金會林詠御律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第422號，中華民國114年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵緝字第1747號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告崔煥昇提起第二審上訴，上訴理由狀記載
：被告坦承犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2規定減輕其刑，量刑過重等情（見本院卷第25至31頁），並經辯護人於本院明示：針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收上訴等語（見本院卷第92頁）。是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛，依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告為販賣第三級毒品犯行，其已著手於犯罪行為之實行，然因喬裝買家之員警並無購得之真意，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、本案適用毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
㈡經查：
⒈桃園市政府警察局桃園分局偵辦本案後，確有因被告之供
述，循線查獲上手林冠安販賣毒品犯行等情，有桃園市政府警察局桃園分局114年9月24日桃警分刑字第1140076174號函、桃園市政府警察局桃園分局113年3月15日桃警分刑字第1130020253號刑事案件報告書在卷可查（見原審卷第175至182頁），復經臺灣新北地檢署檢察官以113年度偵字第17340號起訴書起訴林冠安所涉之販賣毒品犯行（見原審卷第167頁），堪認本案確因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之構成要件。
⒉被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行，雖供出毒品來源並
協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，是依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、本案不適用毒品危害防制條例9條第3項規定㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。
㈡經查，扣案如原判決附表編號1之咖啡包50包，固經鑑定後，
檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而混合二種以上第三級毒品等情，有內政部警政署刑事警察局113年6月13日刑理字第1136070617號鑑定書（見新北檢113年度偵字第17322號卷《下稱偵17322卷》第76頁）在卷可查。惟參諸被告於原審辯稱：我不知道咖啡包裡有幾種毒品成分，我只知道是第三級毒品等語（見原審卷第348頁），且起訴法條亦未記載被告係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項，再依卷存事證既無法證明被告知悉原判決附表編號1所示咖啡包內含有混合兩種以上成分之毒品，或預見此情而不違其本意，自難謂被告有販賣混合兩種以上成分毒品之主觀犯意，是應為有利被告之認定，認被告不構成毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由。
五、本案不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品之意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已對販賣毒品的事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地。又販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。
㈡經查：
⒈被告於第1次警詢中辯稱：我沒有獲利；原本我可以賺一點
跑路費，實際上我不夠錢去拿，要跟你們拿錢去拿，變成只有介紹等語（見偵17322卷第11頁）。復於第2次警詢中供稱：錄音過程中，也有提到我沒有獲利的部分，警方釣魚過程，我自己也是購買毒品，不會有販賣和轉讓毒品的部分，讓我覺得是用騙的辦法，讓我掉入這個陷阱，是否適當等語（見偵17322卷第14頁）。嗣於偵訊中辯稱：我沒有獲利；我沒有販賣。我承認轉讓、持有逾量第三級毒品等語（見新北檢114年度偵緝字第1747號卷《下稱偵緝1747卷》第51頁）。由上可知，被告於警詢、偵訊中均明確否認販賣毒品犯行，應堪認定。
⒉被告固於原審、本院自白犯行之意，惟其於偵查中顯未坦
承販賣第三級毒品未遂犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查及歷次審判中均自白」要件不符，自無從依上開規定減輕其刑。
六、本案不適用刑法第59條規定㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始
得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
㈡經查：被告著手販賣第三級毒品未遂之犯行，其行為嚴重影
響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；被告為本案犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。至被告、辯護人主張適用刑法第59條規定，自難採認。
七、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：本案應適用毒品危害防制條例第17條第2
項減輕規定；另依刑法第57、59條規定酌減其刑，原審量刑過重等語。
㈡經查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。
⒉原判決認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪（意圖販賣而持
有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均不另論罪），關於科刑部分，適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減輕其刑，並說明不適用毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項、刑法第59條規定之理由。復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，且毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶鋌而走險，利用通訊軟體兜售毒品，已對他人身心健康及社會治安造成潛在危害，所為誠屬不該，所幸本案經員警所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果；另考量被告先否認犯行，至原審行準備程序時始坦承犯行之犯後態度；兼衡其著手販賣毒品之種類、數量、金額、參與角色與參與情節等犯罪情狀；及被告之前科素行紀錄，自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳法院前案紀錄表、原審卷第350頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
⒊是以，原判決於量刑時，業已依法減輕其刑，且詳予審酌
刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，符合比例原則。
㈢另查，被告意圖營利而著手販賣第三級毒品未遂，其約定交
易之毒品咖啡包30包、愷他命3公克，各新臺幣（下同）9,900元、4,500元；且查扣如原判決附表編號1、2之咖啡包50包（甲基甲基卡西酮純質淨重合計約13.48公克）、愷他命3包（總純質淨重：5.292公克），其主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又被告於原審、本院坦認犯行；另販賣第三級毒品罪之法定刑範圍為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減輕其刑後，原判決量處被告有期徒刑1年10月，核屬低度宣告刑，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈣此外，被告於偵訊中既已明確否認販賣毒品犯行（見偵緝174
7卷第51頁），顯見被告並未坦承販賣第三級毒品未遂犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件不合，無從依該條規定減輕其刑。至被告、辯護人仍上訴主張適用上開減刑規定，難認有據。
㈤綜上，被告上訴主張適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑
法第59條等規定減輕其刑，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張育瑄提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 3 月 26 日