臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第4272號上 訴 人即 被 告 邱唯哲選任辯護人 呂承翰律師
朱星翰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院115年度訴字第119號，中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第56313號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署115年度偵字第9065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，被告邱唯哲提起上訴，並於本院準備程序及審理時言明僅就原判決關於刑的部分提起上訴，其對於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均不上訴（見本院卷第54、76頁），檢察官則未上訴。是依上揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑的部分。至本案犯罪事實、罪名及沒收之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
二、關於刑之減輕事由：犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本案2
次販賣第二級毒品行為，於偵查、原審及本院審理中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、經本院審理結果，認原審就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁，不得任意持有、販賣，竟為販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害不輕，應予非難，兼衡其素行、販售毒品動機、手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人智識程度、工作經驗、家庭狀況、生活經濟及犯罪後坦承之態度等一切情狀，就其本案所犯2罪，各量處有期徒刑5年2月。又綜合斟酌其各次犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等一切情狀，定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，均未逾越法定刑度、濫用權限，尚屬妥適。
四、被告上訴意旨固以：原判決漏未審酌被告與蔡妤嫻、蔡馨儀均有一定信賴關係，係渠等主動向被告提出購買毒品邀約，被告與該2人均僅為吸毒者友儕間互通有無而已，並無將毒品擴散至一般大眾之虞，原判決量刑過重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原判決量刑時，又均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第57條規定而為衡酌，已如前述，並未逾越職權，亦未違反比例原則。
㈡法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院
就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告所犯如原判決事實欄所示之罪（詳見原判決附表一編號1、2），業經在各宣告刑中之最長期（有期徒刑5年2月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑10年4月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無不合。再者，被告先後所為販賣第二級毒品2罪間，雖屬相同之犯罪類型，惟各自獨立，並經分別論罪科刑，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而依職權裁量酌定其應執行之刑如上，認無違公平原則及比例原則。
㈢民國94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第5
9條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第二級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無再依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。
㈣至於被告及辯護人雖援引最高法院111年度台上字第264號判
決為據，向本院聲請傳喚證人蔡妤嫻、蔡馨儀，以待證被告與渠等間僅係吸毒者間互通有無，與一般販售與不特定人之情形不同，可考量再酌減其刑云云。惟被告供陳與蔡妤嫻、蔡馨儀間為吸毒者間互通有無關係，即已證實被告有本案2次販賣毒品犯行，且本案被告所為犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此與被告及辯護人援引之前揭案件情形顯然有別，何況蔡妤嫻、蔡馨儀是否另涉有販賣第二級毒品給被告之犯嫌，與被告能否依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬二事，本案為何無再依刑法第59條規定遞酌減其刑之餘地，業經詳論如前，事證既明，認無再傳喚調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告上訴猶指摘原判決量刑過重，請求依刑法第57條、第59條規定從輕量刑、酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官林朝文到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第119號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 邱唯哲 男 25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000號（現另案羈押於法務部矯正署臺北看守所）選任辯護人 朱星翰律師
呂承翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4 年度偵字第56313 號）及移送併辦（115 年度偵字第9065號），本院判決如下：
主 文邱唯哲犯如附表二編號1 至2 所示之販賣第二級毒品罪共二罪，各處如附表二各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表三編號1 、4 所示含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈、菸油均沒收銷燬；扣案如附表三編號5 至8 、10所示之空菸彈殼、菸彈蓋、電子磅秤、手機、犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收。
事 實
一、邱唯哲（IG暱稱「小胖」）明知毒品依托咪酯係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編號1 至2 所示之民國114 年10月6 日至同年月18日間，以其持用之如附表三編號8 所示手機，經由IG、LINE與蔡妤嫻、蔡馨儀聯繫洽定以如附表一各編號所示交易價格後，在該附表各編號所示地點，各販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1 顆予蔡妤嫻、蔡馨儀。嗣邱唯哲於114 年10月22日下午5 時20分許，在新北市○○區○○街000 巷00號3樓住處，為警搜索查扣得如附表三編號1 、4 所示含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈、菸油、編號5 至8 、10所示之空菸彈殼、菸彈蓋、電子磅秤、供聯絡上開販毒使用之手機、上開販毒所得合計新臺幣（下同）4000元，因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本件檢察官、被告及辯護人於審理時，就供述、非供述證據均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，合先敘明。
二、訊據被告邱唯哲對於上揭時地，分別販賣上開含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈予蔡妤嫻、蔡馨儀等犯罪事實均自白不諱，核與其於警詢、偵訊自白、證人蔡妤嫻、蔡馨儀於警詢、偵訊證述等情節相符，並有卷附之新北市政府警察局三重分局偵查報告、114 年10月7 日、114 年10月22日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人蔡妤嫻指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、蔡妤嫻114 年10月6 日交易毒品地點鄰近監視器錄影翻拍照片、蔡妤嫻手繪售毒賣方即被告住處平面圖、蔡妤嫻為警查扣之菸彈1 顆、蔡馨儀為警查扣之菸彈1顆、被告、蔡馨儀為警查獲現場照片、扣案物照片、臺北榮民總醫院114 年10月21日毒品成分鑑定書（蔡妤嫻扣案菸彈）、114 年11月14日毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢（被告扣案菸彈、菸油）、扣案如附表三編號1 、4 所示含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈、菸油、編號5 至8 、10所示之空菸彈殼、菸彈蓋、電子磅秤、供聯絡上開販毒使用之手機、上開販毒所得合計4000元等可資佐證，足認被告任意不利於己之自白，與上開事證彰顯事實相符，應堪採信屬實。另衡諸被告甘冒重罪刑罰風險聯繫洽妥進行毒品交易，足見其有意圖營利販毒之情無訛。是綜上所述，本件被告上揭販賣上開第二級毒品菸彈等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、經核：㈠本件被告上開分別販賣含有毒品依托咪酯成分之菸彈予蔡
妤嫻、蔡馨儀2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前之持有毒品行為，均為其販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡再其上開所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告就上開2 次販賣第二級毒品所為，於偵查及本院審
理時均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：本件被告自始坦承犯罪，且均
係販賣予友人，與一般販賣予不特定人情形不同，情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後誠心悔悟或其販毒對象、情節等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品2 罪行情狀，雖於偵查、審理時均自白，然衡其所犯已分別依上揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，斟酌其罪刑比例尚無過重，爰不再予依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。
㈤另臺灣新北地方檢察署檢察官115 年度偵字第9065號移送
併辦被告之犯罪事實部分，核與本件起訴之被告被訴犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，應併予審理論究，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁，不得任意持有、販賣，竟為販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難刑罰，兼衡其素行、販售毒品動機、手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人智識程度、社會工作、經驗、家庭狀況、生活經濟及犯罪後坦承之態度等一切情狀，就其上開所犯2 罪，各量處如主文所示之刑。又綜合斟酌其各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等一切情狀，定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠被告上開扣案如附表三編號1、4之菸彈、菸油，均係供犯
本件販賣毒品所用之物，其內所含之毒品依托咪酯成分，係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，又其盛裝該毒品之菸彈、菸油容器與上開毒品成分無法完全析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以一併宣告沒收銷燬。
㈡再被告扣案如附表三編號5 至8 所示之空菸彈殼、菸彈蓋
、電子磅秤、供聯絡上開販毒使用之手機等物，亦均係其供犯本件販賣毒品販賣所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
㈢另被告扣案如附表三編號10所示現金中之4000元，為其所
犯上開2 罪合計犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，併諭知宣告沒收。
㈣至其扣案其餘如附表三編號2 、3 、9 、10所示殘渣菸彈
、菸桿、手機、所餘現金4200元等，則與其本件販毒無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃國宸偵查起訴及移送併辦，由檢察官陳冠穎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 劉 思 吟
法 官 吳 昱 農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 琮 翰中 華 民 國 114 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 販賣毒品 時間 販賣毒品 地點 販賣毒品 交易金額 (新臺幣) 販賣 對象 備註 1 114.10.06 14：26許 新北市○○區 ○○街000 巷 00號3樓邱唯哲住處 依托咪酯菸彈 1顆 2000元 蔡妤嫻 起訴書附表一 編號1、移送併辦意旨書附表一編號1等部分 2 114.10.12 ～18間某日 同上 依托咪酯菸彈1顆 2000元 蔡馨儀 起訴書附表一 編號2、移送併辦意旨書附表一編號2等部分附表二：
編 號 犯罪事實 所犯罪名及宣告刑 1 附表一編號1 販賣第二級毒品依托咪酯菸彈予蔡妤嫻部分 邱唯哲犯販賣第二級毒品罪， 處有期徒刑五年二月。 2 附表一編號2 販賣第二級毒品依托咪酯菸彈予蔡馨儀部分 邱唯哲犯販賣第二級毒品罪， 處有期徒刑五年二月。附表三：
編 號 扣案物品 數量 備註 1 依托咪酯菸彈 10顆 ①檢出有第二級毒品依托咪酯成分 ②被告供本件販毒犯罪使用 2 殘渣菸彈 5顆 ①檢出有第二級毒品依托咪酯成分 ②與本案無涉 3 菸桿（電子煙加熱器） 1支 ①檢出有第二級毒品依托咪酯成分 ②與本案無涉 4 菸油 1罐 ①檢出有第二級毒品依托咪酯成分 （淨重17.5722公克，驗餘淨重 17.5239公克） ②被告供本件販毒犯罪使用 5 空菸彈殼 1批 被告供本件販毒犯罪使用 6 菸彈蓋 1批 被告供本件販毒犯罪使用 7 電子磅秤 1台 被告供本件販毒犯罪使用 8 IPHONE 15 PRO MAX手機 1支 被告供本件販毒犯罪聯絡使用 9 IPHONE SE 手機 1支 與本案無涉 10 現金（新臺幣） 8200元 含本件販毒所得4000元