臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5426號上 訴 人即 被 告 游聲瑨上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1313號，中華民國114年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第16757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於游聲瑨刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，游聲瑨處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告游聲瑨已明示僅對原判決之科刑及沒收如原判決附表編號1所示之手機部分上訴（本院卷第26-27頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）及上開沒收，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、罪名及其他沒收部分，合先敘明。
二、刑之減輕事由：㈠被告已著手為三人以上共同詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡按詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布，於
同年0月00日生效施行，該條例第47條前段原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，新法並無較有利於被告，是本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。查被告所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪，其於偵查、原審及本院審判中均坦承犯行，又無證據證明其因本案獲有犯罪所得，是被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定遞減輕其刑。
㈢又被告於偵查、原審及本院審理時，就其所涉洗錢犯行均坦
承不諱，並無犯罪所得須繳回如前述，且因被告之供述使檢警因而查獲共同正犯「李俊翰」，有新竹市警察局解送人犯報告書、被告之警詢、偵訊筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可查(偵卷第5、8、12-13、56-57頁)，是被告所犯洗錢罪合於洗錢防制法第23條第3項後段減刑要件（洗錢防制法第23條第3項後段之減免其刑係以合於同條項前段之減刑要件為前提，故於合於同條項後段之減免要件時，自不再依同條項前段予以減刑，而係逕依同條項後段予以減免），然因屬想像競合中輕罪之減輕事由，故僅於量刑一併衡酌。
三、撤銷改判之理由及量刑之說明㈠被告上訴意旨略以：被告為初犯，於本案中僅為車手，參與
程度顯較主謀為低，且未造成被害人實際財產損失，法益侵害程度有限，被告犯後已坦承犯行，配合司法調查，對自身行為感到悔悟，未來絕不再犯，願與被害人和解，請宣告緩刑，給予自新機會，另遭沒收之扣案手機，請發還等語。
㈡原審以被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟本件被告於偵查中、原審及本院審理時，就其所為洗錢犯行坦承不諱，且無犯罪所得須繳回，又因指認「李俊翰」涉案而使檢警查獲洗錢之共同正犯，業如前述，自應於後述量刑時依洗錢防制法第23條第3項後段有關自白、繳回犯罪所得並因而查獲其他正犯之減免其刑規定併予審酌之，惟原審判決僅依洗錢防制法第23條第3項前段規定予以審酌(見原判決第3頁第23、24行)，漏未審酌尚有同條項後段適用之有利量刑因素，容有未洽。從而，被告上訴請求從輕量刑，尚屬有據，原審量刑既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取金錢，
竟加入詐騙集團擔任面交車手，與詐欺集團共同對告訴人為本案犯行，所為實值非難。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可（就其所涉洗錢罪部分，合於洗錢防制法第23條第3項後段所規定之減刑事由），雖有意願與告訴人和解，然告訴人經通知未到庭，而迄未與告訴人達成和解或賠償，兼衡被告之前科素行、所參與本案詐欺集團之分工角色、犯罪情節輕重及所生損害，暨其自述之智識程度、家庭經濟狀況(本院卷第28頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣不予緩刑宣告之說明:
被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參，然考量詐欺集團犯罪嚴重危害社會治安，犯罪手法亦不斷更新，於此社會氛圍下，基於刑罰防衛社會功能之考量，本不應過度輕縱；而緩刑之宣告雖以被告得以順利回歸社會為主要目的，然亦不應損及刑罰之一般預防功能，為有效遏制犯罪，並兼顧被害人權益之衡平，如未能取得被害人諒解或實際賠償被害人損失者，實尚難認有何未付出相當代價之情況下，即獲宣告緩刑寬典之正當性。再觀諸本案被告犯罪動機及犯罪情節並無任何情有可原之處，亦無顯不適於受刑之執行之情事，本院綜合上情，認上開對其宣告之刑尚不宜諭知緩刑，附此敘明。
四、上訴駁回之說明（原判決附表編號1沒收部分）按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，又詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項係刑法沒收之特別規定，故本案關於沒收部分，自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定。經查，被告自承係以扣案如原判決附表編號1所示之手機與本案詐欺集團成員聯繫等情（原審第59頁），且有該手機之對話紀錄截圖可佐(偵卷第14-18頁)，堪認扣案如原判決附表編號1所示之手機1支係被告犯本案犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收，原審依法宣告沒收，並無違誤，被告上訴請求不予沒收，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官林志祐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 李小芬法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。