臺灣高等法院刑事判決
115年度上訴字第549號上 訴 人即 被 告 李慶樺選任辯護人 王聖傑律師
許博閎律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第20號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝續字第27號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，並僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告李慶樺(下稱被告)係犯刑法第216
條、第210條、第220條第2項之行使變造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，並依想像競合犯之規定，從一重判處被告行使變造準私文書罪刑。被告不服原判決提起上訴，並於刑事上訴理由狀明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷第31頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收，均依附件所示第一審判決記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，並於原審中償還告訴人楊智超新臺幣(下同)127萬元，顯見確有誠意彌補告訴人損害，亦有意願與告訴人達成和解，犯後態度良好，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑等語。
三、本案刑之減輕事由之審酌：有關刑法第59條減刑規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。經查，詐欺犯罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，而依原審所認定之事實，被告明知並無經營國外商品代購之真意，竟對告訴人佯稱可以投資其國外商品代購事業，惟需要資金辦理青年創業貸款，每月可提供告訴人投資金額10%之利潤云云，致告訴人陷於錯誤，而先後匯出大額款項給被告，其後為繼續取信告訴人，竟變造及傳送合庫帳戶存摺餘額之照片，使告訴人繼而相信被告之話術，最終匯款共約550萬元，犯罪所生危害程度難認不重，被告雖先償還127萬元，惟迄今仍未與告訴人達成和解，尚未完整賠償損害，並無犯罪情狀堪可憫恕之處。至於被告主張其已坦承犯行，並償還部分款項，亦有與本案告訴人達成和解之意願等節，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可，本案並無法重情輕、判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，自無刑法第59條規定之適用。
四、上訴駁回部分：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，依所認定之事實及罪名，並以行為人責任為基
礎，審酌被告不思以正當方法賺取財物，利用他人之信任為行使變造準私文書、詐欺取財犯行，所為業已紊亂社會秩序，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，應予非難，另考量其於原審審理中坦承犯行，然尚未與告訴人達成調解或和解之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳高職畢業、未婚、從事餐廳工作、月薪3萬5,000元、經濟狀況勉持、沒有需扶養之人之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。被告猶執前詞上訴請求從輕量刑云云，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，認不足推翻原審之量刑。
㈢被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採，業據說明如上。
㈣據上，被告上訴請求從輕量刑為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 葉作航法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第20號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李慶樺
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝續字第27號），本院判決如下：
主 文李慶樺犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李慶樺明知並無經營國外商品代購之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國110年10月間，在不詳地點，向楊智超佯稱可以投資其國外商品代購事業，惟需要資金辦理青年創業貸款，每月可提供楊智超投資金額10%之利潤云云，致楊智超陷於錯誤，而於110年10月27日至111年3月31日止陸續匯款共新臺幣（下同）432萬元予李慶樺（其中417萬元匯入李慶樺所申辦之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶，下稱合庫帳戶、15萬元則匯入不知情之李慶樺之妹李盈華所申辦之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶，下稱臺企帳戶），嗣李慶樺明知其合庫帳戶未遭凍結，竟接續於111年4月1日向楊智超佯稱其合庫帳戶遭凍結，楊智超所匯之款項無法動用，需要周轉云云，楊智超為避免李慶樺經營之代購事業停擺，因而繼續匯款至上開臺企帳戶；李慶樺復向楊智超佯稱可以協助代購Airpod Pro耳機2個（下均稱耳機）云云，楊智超於111年6月27日匯款6,400元至臺企帳戶內；其後李慶樺為繼續取信楊智超，竟基於行使變造準私文書之犯意，於不詳時、地，將合庫帳戶存摺111年7月19日餘額137萬1,077元之照片變造金額為437萬1,077元，再於111年7月23日以通訊軟體LINE傳送該照片之方式向楊智超行使，並表示：「錢還在啊，沒不見」等語，楊智超繼而相信李慶樺之話術，而截至111年8月6日止，匯款合共約550萬元。
二、案經楊智超訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告李慶樺於本院審判程序中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第66頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第76、79、80頁），核與證人即告訴人楊智超警詢及偵查中之陳述、證人殷正浩警詢及偵查中之陳述、證人李盈華偵查中之陳述相符，並有附件所示之證據等件在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之「偽造」、「變造」文書罪，乃二種不同犯罪形
態之犯行。前者指無該文書之制作權而冒用他人名義，所制作內容不實之文書而言；後者指無文書改作權之人，就已存在之真正文書，於不變更原有文書之本質，擅自更改或變更文書之內容，但未達於完全更新該文書之意義之謂（最高法院83年度台上字第4059號判決意旨參照）。本件被告係擅自將其持有存摺圖檔上之金額加以修改，其所為應屬變造準私文書之行為。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書之犯罪事實欄記載被告係基於「行使變造準私文書」之犯意而為本案行為，所犯法條欄卻記載罪名為「行使偽造準私文書罪」，顯為誤載，且因適用之法條相同，自無庸變更起訴法條，附此說明。
㈡被告本案詐欺取財之行為於自然意義上固屬數行為，惟各行
為之獨立性極為薄弱，且侵害法益同一，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈢被告所犯上開各罪，係基於同一犯罪決意而為，各行為間有
所重疊，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重論以行使變造準私文書罪處斷。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法賺取財
物，利用他人之信任為行使變造準私文書、詐欺取財犯行，所為業已紊亂社會秩序，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，所為應予非難，並衡酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及於本院審理中終能坦承犯行，然尚未與告訴人達成調解或和解之犯後態度，暨其自陳：高職畢業、未婚、從事餐廳工作、月薪3萬5,000元、經濟狀況勉持、沒有需扶養之人之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第77頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按刑法第38條之1第5項所謂實際合法發還，指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。是以，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。查被告本案犯罪所得為550萬元，雖均未扣案，然被告已償還127萬予告訴人之情，為告訴人於本院審理中陳述在卷（見本院卷第79頁），並有被告之匯款紀錄在卷可佐（見臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第4283號卷第30至43頁），可知此部分之金額已足剝奪其犯罪利得，被告此部分之犯罪所得已實際合法發還，爰不予以宣告沒收或追徵。至被告其餘犯罪所得423萬元（計算式：550萬－127萬），俱未實際返還告訴人且未扣案，已如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告傳送予告訴人之存摺照片電磁紀錄，已非被告所有；另
被告偽造之存摺原始紙本及照片檔案，雖為被告所有本案犯罪所生之物，然並未扣案，卷內亦無證據證明該紙本或照片檔案仍然存在，宣告沒收對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無助益，認欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 洪韻婷法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪怡芳中 華 民 國 114 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附件】
壹、供述證據⒈被告【李慶樺】
①112.07.04警詢(偵緝卷第7頁正反面)②112.07.04偵訊(偵緝卷第16頁正反面)③112.08.08偵訊(偵緝卷第22頁正反面)④113.01.15偵訊(偵緝續卷第97至101頁)⑤113.09.26準備(審訴卷第41至43頁)⑥114.05.02準備(本院卷第35至42頁)⒉告訴人【楊智超】
①111.08.15警詢(偵卷第15至18頁)②指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵卷第19至22頁)③112.01.31偵訊【具結】(偵卷第265至267頁)④112.05.16偵訊(偵卷第323頁)⑤113.01.15偵訊(偵緝續卷第97至101頁)⑥114.05.02準備(本院卷第35至42頁)⒊證人【殷正浩】
①111.08.14警詢(偵卷第23至24頁)②112.01.31偵訊【具結】(偵卷第265至267頁)③112.05.16偵訊(偵卷第323頁)⒋證人【李盈華】
①112.06.20偵訊(偵卷第325至327頁)
貳、供述以外之證據
一、新北地檢112年度偵字第2087號卷(下稱偵卷)⒈合作金庫商業銀行板橋分行111年10月21日合金板橋字第1110
003396號函及相關附件(偵卷第27至61頁)⒉臺灣中小企業銀行國內作業中心111年9月16日忠法查字第111
3867199號書函及相關附件(偵卷第63至79頁)⒊告訴人【楊智超】
①內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(偵卷第81至82頁)②受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表(偵卷第83至88頁)③受理各類案件紀錄表(偵卷第89頁)④受(處)理案件證明單(偵卷第91頁)⑤國泰世華銀行存摺及交易明細(偵卷第93至115頁)⑥玉山銀行交易明細(偵卷第117至129頁)⑦與LINE暱稱【慶慶】對話紀錄及貼文(偵卷第131至205頁)⑧切結書(偵卷第207頁)⑨發票人【李慶華】之本票(偵卷第209至217頁)⒋證人【殷正浩】
①交易明細、與LINE暱稱【慶慶】對話紀錄、FACEBOOK暱稱
【李慶慶】之個人資料及被告【李慶樺】手機號碼(偵卷第241至244頁)
二、新北地檢112年度偵緝字第4283號卷(下稱偵緝卷)⒈被告【李慶樺】
①臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單(偵緝卷第23至44頁
)
三、新北地檢112年度偵緝續字第27號卷(下稱偵緝續卷)⒈告訴人【楊智超】
①與被告【李慶樺】LINE對話紀錄(偵緝續卷第13至87頁)②自製交易紀錄表(偵緝續卷第89頁)⒉臺灣中小企業銀行板橋分行113年3月4日板橋字第1138001215
號函(偵緝續卷第147頁)⒊台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行113年2月22日北富
銀板橋字第1130000016號函及相關附件(偵緝續卷第151至153頁)⒋合作金庫商業銀行113年02月21日合金總集字第1130004458號
函(偵緝續卷第157、161至164頁)⒌合作金庫商業銀行板橋分行113年02月26日合金板橋字第1130
000654號函(偵緝續卷第159頁)