臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5529號上 訴 人即 被 告 廖冠宏選任辯護人 李建暲律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第2234號，中華民國115年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第25005號、第42749號、第57536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告廖冠宏於本院審理時
明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院115年度上訴字第5529號卷〈下稱上訴字卷〉第90頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決所載之事實、罪名及沒收為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適，合先敘明。
㈢原判決所認定之罪名：
被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審就如原判決附表三編號3至5所示部分量刑過重，原審未考慮實際販售價格、是否取得犯罪所得及販賣重量，對於上開犯罪情節不同之罪，均量處相同刑度，違反罪刑罰相當原則。㈡被告本案所販賣之毒品並非大量，每次販賣數量僅1公克、販賣對象僅4人，顯為毒友互通有無，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，可認有情堪憫恕之處，論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，有情輕法重之嫌，請依刑法第59條再予酌減其刑，並從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由之審認：㈠本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：
被告於偵查、原審及本院審理時，就本案販賣第二級毒品犯行均自白不諱（見114年度偵字第42749號卷〈下稱偵42749卷〉一第174頁、第292頁、第309頁、原審114年度訴字第2234號卷第316至317頁、上訴字卷第48頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⒈被告如原判決附表三編號4至6所示犯行部分，適用毒品危害
防制條例第17條第1項規定減輕其刑：⑴被告於警詢時指稱其毒品來源係王巾權，王巾權於114年7月1
9日以新臺幣7,000元販賣第二級毒品甲基安非他命8.75公克給被告等語（見偵42749卷一第204頁），嗣警方即依被告之供述，循線查獲王巾權販賣第二級毒品犯行，並移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦，嗣經檢察官提起公訴後，經原審法院以115年度訴字第1767號判決判處有期徒刑10年6月（即該判決附表編號2所示部分，尚未確定），有桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）115年3月10日楊警分刑字第0000000000號函、王巾權警詢筆錄（見訴字卷第22至243頁）、桃園地檢署檢察官115年度偵字第80
61、22154號起訴書（見訴字卷第361至364頁）、原審法院115年度訴字第1767號刑事判決（見上訴字卷第97至110頁）在卷可稽。
⑵參以被告如原判決附表三編號4至6所示販賣甲基安非他命之
日期分別為114年7月22日、同年月27日，均於王巾權所為前揭114年7月19日販賣甲基安非他命予被告犯行之後，且被告此部分所販賣甲基安非他命之重量合計僅3公克，亦未逾王巾權前開所販賣予被告之數量（重量8.75公克），可認被告如原判決附表三編號4至6所示犯行之毒品來源，確為王巾權無疑，足見偵查機關確有因被告供出此部分毒品來源，因而查獲其他正犯甚明，是被告此部分符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，惟審酌被告本案犯行之犯罪動機、情節，尚未達得免除其刑之程度，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定就此部分減輕其刑，並遞減之。
⑶至桃園地檢署雖函復原審：雖因被告之供述查獲王巾權，然
難認與原判決附表三編號4至6所示毒品有關，是否符合因而查獲之要件，請依法審酌等語，有桃園地檢署函文附卷可參（見訴字卷第109頁），然本案依卷存事證，可資認定被告此部分犯行之毒品來源為王巾權乙節，如前所述，故桃園地檢署上開函文核與卷存事證不符，自非可採，附此敘明。
⒉被告如原判決附表三編號1至3所示犯行部分，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：
被告於警詢時雖主張其如原判決附表三編號1、2所示犯行之毒品來源為馮建忠；如原判決附表三編號3所示犯行之毒品來源為王巾權等語，然查：
⑴經原審就有無因被告供出馮建忠，因而查獲正犯、共犯乙節
函詢桃園地檢署、楊梅分局後，桃園地檢署函復略以：無從查得被告如原判決附表三編號1、2所示犯行之毒品上游等語；楊梅分局函復略以：未因被告供述查獲毒品來源馮建忠等語，有桃園地檢署115年2月26日桃檢亮翔114偵42749字第0000000000號函、楊梅分局上揭函文存卷可查（見訴字卷第109頁、第229頁），故本案尚難認有何因被告供述，因而查獲其所稱其毒品來源馮建忠（如原判決附表三編號1、2所示部分）之情事。
⑵又王巾權係於114年6月30日、同年7月19日，分別販賣甲基安
非他命1公克、8.75公克予被告，此觀王巾權前開另案起訴書、判決書自明，然被告如原判決附表三編號3所示販賣甲基安非他命予黃政榮之日期係114年6月23日，其犯罪時間顯然早於王巾權上開案件之犯罪時間，足認王巾權所犯上開販賣第二級毒品案件，與被告如原判決附表三編號3所示犯行無涉。
⑶稽此，就被告如原判決附表三編號1至3所示犯行部分，依卷
存資料，尚難認定有何因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，故被告此部分犯行無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈢本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⒉經查，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案販賣第
二級毒品犯行，助長毒品流通，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，惟其販賣次數達6次，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處；況其如原判決附表三編號4至6所示犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑1年8月；其如原判決附表三編號1至3所示犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年，與其犯行均屬相當，難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，皆無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是以，被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，並不足採。
四、上訴駁回之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審以被告罪證明確，認定被告所為係犯如本判決理由欄一
、㈢所示罪名（共6罪），亦就被告符合毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項等減刑規定（被告本案犯行犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定；如原判決附表三編號4至6所示部分，另符合同條例第17條第1項減刑規定）詳予說明，並分別據以減輕或遞減其刑，且詳敘未適用刑法第59條酌減其刑之理由。再以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途謀生，明知販賣第二級毒品行為，嚴重危害國民身心健康及社會治安甚鉅，竟仍分別為上開犯行，所為應嚴予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自陳之教育程度及家庭經濟狀況，參酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如本判決附表「原審宣告刑」欄所示之刑。另衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑6年8月。經核原審量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認原審量刑有何違法或不當之處。
㈢至被告雖執前詞上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云，惟查：
⒈被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條
第2項減輕其刑，或併與同條例第17條第1項遞減其刑後，法定最低刑度已大幅減低，業如前述，原審就被告所犯本案6罪，各僅量處如本判決附表「原審宣告刑」欄所示之刑，所定應執行刑亦僅6年8月，俱屬低度量刑，難認有何過重之情，且本案無刑法第59條規定之適用，業據本院說明如前。又被告上訴後，本案量刑因子並未變動，原審量刑時之用語雖較為簡潔，然實已就被告之犯罪動機、目的、手段及其犯後態度、家庭生活經濟狀況予以斟酌，並詳敘本案無從適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，是原審量刑縱與被告主觀上之期待存有落差，仍難謂其量刑有何違法或不當。是以，被告上訴請求適用刑法第59條減刑並再予輕判云云，自非可採。
⒉被告固以上訴意旨㈠所示之詞，主張原審就如原判決附表三編
號3至5所示部分，量刑過重且違反罪刑罰相當原則云云，然徵諸原判決附表三各編號所示被告之犯罪情節可知，被告就如原判決附表三編號1至3所示部分，均係販賣甲基安非他命1公克予各該編號所示之人，如原判決附表三編號4至6所示部分亦同，是原審以被告販賣甲基安非他命之數量、有無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定作為量刑區分標準，就被告如原判決附表三編號1至3所示犯行、如原判決附表三編號4至6所示犯行，分別量處有期徒刑5年2月、有期徒刑1年10月，尚難謂有違反罪刑相當原則之情，故被告此部分上訴主張，亦不足採。
㈣綜上所述，被告猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳韋廷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 黃雅芬
法 官 莊書雯法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院主文 1 如原判決附表三編號1所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年貳月 上訴駁回 2 如原判決附表三編號2所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年貳月 上訴駁回 3 如原判決附表三編號3所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑伍年貳月 上訴駁回 4 如原判決附表三編號4所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑壹年拾月 上訴駁回 5 如原判決附表三編號5所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑壹年拾月 上訴駁回 6 如原判決附表三編號6所示部分 販賣第二級毒品罪 有期徒刑壹年拾月 上訴駁回