臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5555號上 訴 人即 被 告 葉致宏上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審訴字第2175號，中華民國115年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第16213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉致宏刑之部分及未扣案犯罪所得沒收部分均撤銷。
葉致宏處有期徒刑玖月。
已繳交之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告葉致宏（下稱被告）提起上訴，於刑事上訴狀及本院審理時陳稱僅就原審判決量刑及宣告沒收部分上訴（見本院審上訴卷第31至32頁、上訴字卷第73頁），業已明示其僅就原審刑及諭知沒收犯罪所得新臺幣（下同）1萬元部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑、犯罪所得沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、其餘沒收部分（原審不予宣告沒收追徵洗錢財物）等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告因不諳程序致未能及時於原審繳回犯罪所得1萬元，被告願向鈞院繳回其不法所得，以獲修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減刑寬典；請審酌被告係主動自首，准予適用刑法第59條規定，諭知被告緩刑，如不符緩刑之要件，請諭知得為易科罰金之有期徒刑，或得予易服社會勞動之有期徒刑；被告經繳回犯罪所得1萬元後，於本案已無其他不法所得，原審判決沒收宣告部分，請准予撤銷等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑及犯罪所得沒收部分為審理，先予敘明。
四、刑之減輕部分㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第46、47條於民國115年
1月21日修正公布，並於同年1月23日生效施行。本次修法後，詐欺犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於原條文所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，故新法並無較有利於行為人，經比較新舊法結果，以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪之減刑要件，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第46、47條規定。
㈡修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。查本案被告於偵查、原審及本院審理時就本案詐欺及洗錢犯行均自白犯罪（偵16213卷第15頁、原審卷第91頁、本院上訴卷第53頁），其於偵查及原審審理時供承其本案有取得報酬1萬元等語（見偵16213卷第15頁、原審卷第91頁），並已向本院自動繳交上開犯罪所得1萬元，有被告繳交犯罪所得資料單及本院收據（本院審上訴卷第45至46頁）在卷可稽，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段
按犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段定有明文。查被告於具有偵查職務權限之機關或公務員未發覺其為犯人前，即主動向有偵查職務權限之警員供出其提供本案中國信託銀行帳號000000000000號帳戶資料予暱稱「孟祥修」、「阿杜」等人所屬之詐欺集團作為詐騙另案告訴人莊○瑤等人匯款使用，並依指示接續於110年11月15日下午2時49分許、3時37分許，自上開帳戶內各提領5萬元、365萬元（含另案告訴人莊○瑤遭詐騙之匯款15萬元及本案告訴人張○真遭詐騙之匯款6萬元），再將提領之詐欺贓款交付予其他不詳之詐欺集團成員而為詐欺取財及洗錢之犯行，業經臺灣臺北地方法院另案以111年度審訴字第632號判決認定符合自首之要件，此有該案判決書附卷可考，於此，可證被告在檢警尚未掌握確切證據之前，即坦承此部分犯行，自首而接受裁判，節約司法偵查效能，是被告就本案詐欺告訴人張○真之犯行，亦應符合自首之要件，且其已向本院繳交本案犯罪所得1萬元，業如前述，足認被告對於未發覺之罪自首而受裁判，且已自動繳交其犯罪所得，自合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條前段之減輕或免除其刑要件，惟綜觀被告所涉犯罪情節、犯罪所生之危害及其自首所呈現之悛悔情狀與對告訴人財產安全、社會治安之影響程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依法減輕其刑。並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈣被告於偵查、原審及本院審理中均已自白本案洗錢犯行不諱
，且已繳交犯罪所得，原應依修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟被告所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，僅由本院於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。㈤至被告固於原審主張：叫我去做的上游是孟品言，我有到臺
北地檢署作證等語。惟查，被告指稱其經由孟品言之介紹而加入暱稱「阿杜」所屬之詐欺集團，並受孟品言之指示將領取之詐欺贓款交予不詳詐欺集團上游之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院以112年度訴字第203號判決孟品言無罪，並經本院以112年度上訴字第4301號判決駁回上訴確定在案，此有上開判決書附卷可佐，可認本案並無因被告之自白而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，亦無查獲其他共犯或正犯之情況，是被告本案犯行，並不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第46條後段、第47條後段規定之要件，亦無修正後洗錢防制法第23條第3項後段規定之適用，附此敘明。
㈥刑法第59條⒈按刑法第59條於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行
，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。其所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉上訴意旨固以前詞主張適用刑法第59條酌減其刑規定等語。
衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，被告所涉三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、第46條前段規定遞減其刑，業如前述，已可在遞減其刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，參酌被告年齡、素行、所陳行為動機、手段、犯後態度、家庭生活與經濟狀況等，顯無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
上訴意旨以前詞主張應再適用刑法第59條規定，尚非可採。
五、撤銷改判之理由及量刑之說明㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以科刑及諭知沒收未
扣案之犯罪所得，固非無見。惟查，原判決未及審酌被告於本院審理期間主動繳交其本案犯罪所得1萬元，而有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、第46條前段減刑規定之適用，及於被告於本院繳交犯罪所得1萬元後，該犯罪所得即屬已扣案而非「未扣案」，且已無「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」而應予追徵之情形，原判決諭知沒收、追徵「未扣案」之犯罪所得1萬元，均容有未恰。被告上訴意旨指摘原判決刑及犯罪所得沒收部分不當，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告刑之部分及未扣案犯罪所得沒收部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，與不詳之詐
欺集團成員透過縝密分工之方式詐騙他人財物並為洗錢犯行，使本案告訴人張○真因此受有財產上之損害，助長財產犯罪之猖獗，使詐欺集團成員得以隱匿其真實身分，製造金流斷點，造成執法人員難以追查犯罪，應予相當非難，考量被告犯後自首，於偵審中坦承犯行，並已向本院繳交本案犯罪所得1萬元（所犯洗錢犯行部分，合於修正後洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定），然迄今未有與告訴人達成和解之情事；被告於本件犯罪之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，其於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬下層參與者；兼衡被告之素行、本案之犯罪動機、目的、手段之危害性、告訴人所受之財產損失程度，及被告自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況、身心健康狀況（見原審卷第92頁、本院上訴卷第53頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告於偵查及原審審理時供承其本案有取得報酬1萬元等語（
見偵16213卷第15頁、原審卷第91頁），核屬其犯罪所得，被告已於本院自動繳交其個人實際犯罪所得1萬元，有被告繳交犯罪所得資料單及本院收據（本院審上訴卷第45至46頁）在卷可稽，爰就被告已繳交之犯罪所得1萬元，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈣緩刑與否之說明⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。是法院為緩刑之宣告，須以被告受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為前提要件，此觀刑法第74條第1項規定自明。
⒉被告上訴意旨雖請求緩刑，然被告另因詐欺案件，經臺灣臺
北地方法院以111年度審訴字第632號判決判處有期徒刑1年、1年、1年4月，應執行有期徒刑1年6月，緩刑5年，於111年7月19日判決確定，有法院前案紀錄表附卷可佐（見本院上訴卷第29至30頁），故被告於本案宣判前5年內，曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，難認與刑法第74條第1項所定緩刑要件相符，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛人允提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第2 條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。