臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第563號上 訴 人即 被 告 呂鳳紋選任辯護人 鄭信煌律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第879號，中華民國114年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第24239、2732
7、27329、48777、55982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑捌年陸月。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告呂鳳紋不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院審理時陳明僅就原判決「刑」之部分上訴，並撤回對於原判決認定之犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院審判程序筆錄在卷可憑（見本院卷第230頁），是本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、關於刑之減輕部分：㈠本案起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於本院審判
中，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以主張並具體指出證明之方法（見本院卷第130、236頁），參諸最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院即毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於本院審理時雖自白本案販賣第一級毒品犯行（見本院卷第236頁），惟被告於偵查及原審審判中均否認犯罪（見112偵24239卷㈠第314至315頁、113訴879卷第493至494頁），其既未於偵查及歷次審判中均自白犯罪，自無從適用上開規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。查被告並未供出其本案毒品來源之共犯或正犯（見本院卷第131頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，惟販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖販賣海洛因牟利，惟其本案販賣對象僅李欣中一人，所販賣之海洛因數量及金額尚非至鉅，與販賣毒品之大盤或利用幫派組織販毒之情形相較，對社會之危害稍低，就被告犯罪情狀及結果觀察，其所犯毒品危害防制條例第4條第1項之法定最輕本刑無期徒刑，實屬過重，客觀上容有法重情輕之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰就被告所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法
定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號主文第1、2項意旨參照）。查被告所犯之販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年，然考量被告於本案僅有一次販賣毒品之行為，且並非向不特定人兜售，而是販賣予因施用毒品而認識多年之友人，此據證人李欣中證述明確（見112偵24239卷㈡第27頁），足認被告之犯罪情節尚屬輕微，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有法重情輕而罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並遞減之。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審就被告所犯販賣第一級毒品罪，予以科刑，固非無見。
惟被告於本院審判中坦承犯行，原判決未及審酌此部分有利於被告之事由，量刑容有未當。被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，原判決關於被告之刑部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告之刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品之禁
令，竟為圖營利而為本案販賣第一級毒品犯行，考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、價額、犯罪情節、所獲利益及犯後於偵查及原審否認、本院審理時坦承犯罪之態度；兼衡其素行及自述：國中畢業，離婚，有2名子女，入監前在市場賣魚，家庭經濟狀況勉持等語（見本院卷第132頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 4 月 7 日附錄：本案科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第879號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂鳳紋選任辯護人 李安傑律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24239號、第27327號、第27329號、第48777號、第55982號），本院判決如下：
主 文呂鳳紋犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實呂鳳紋明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於民國112年2月21日5時0分至50分間某時，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號住處（下稱本案地點），以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因18.75公克與李欣中（李欣中所涉轉售海洛因與江德修之犯行現由本院審理中）。
理 由
壹、證據能力及合法調查部分：
一、被告呂鳳紋及辯護人爭執：證人即同案被告李欣中、證人即在場之人江德修於警詢時、檢察官訊問時之證述為傳聞證據而無證據能力等語（見本院113年度訴字第879號卷〔下稱本院卷〕第237頁），經查：
㈠證人李欣中於112年5月11日警詢時之證述有證據能力：⒈被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。
⒉證人李欣中經本院合法傳喚而無正當理由未於114年5月9日審
判程序、同年6月17日審判程序到庭證述，並經本院拘提無著，此有本院送達證書、該2日審判程序之報到單、桃園市政府警察局八德分局114年6月21日德警分刑字第1140019947號函所附拘提報告書（見本院卷第375、409、447、469、537至541頁）等件在卷可稽。
⒊考量證人李欣中於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關
案情之詢問，距離案發較近，記憶應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且被告均未在場，較無來自被告在場之壓力，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制亦低，復較無機會串偽而為不實證述，是證人李欣中之警詢陳述並無外力介入、干擾其陳述之情形，且其已於警詢筆錄後面簽名按捺指印確認，故自警詢筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其真意所為之陳述，又審酌其警詢筆錄之作成，並非出於不正方法，且無其他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其警詢筆錄具有特別可信性，且其係現場親自見聞之人，所為陳述顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。
㈡證人江德修於警詢時之證述，均無證據能力：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
⒉經查，證人江德修於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於
審判外之陳述，經被告及辯護人爭執此部分之證據能力，本院審酌證人江德修已於本院114年5月9日審判程序時到庭具結作證（見本院卷第411至427頁），且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認其於警詢時之陳述無證據能力。㈢證人李欣中於112年5月11日檢察官訊問時之證述，以及證人
江德修於113年6月26日檢察官訊問時之證述，均有證據能力：
⒈刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。
⒉經查，證人李欣中於112年5月11日檢察官訊問時之證述，以
及證人江德修於113年6月26日檢察官訊問時之證述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由渠等具結，此有該2份訊問筆錄及證人結文（見112年度偵字第24239卷〔下稱偵偵24239卷〕第2宗第255至259頁、第325至337頁）等件在卷可參，渠等於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，證人李欣中、江德修於檢察官訊問時之證述，並無任何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故證人李欣中於112年5月11日檢察官訊問時之證述，以及證人江德修於113年6月26日檢察官訊問時之證述自均有證據能力。
㈣至證人李欣中於112年10月4日警詢時之陳述，以及同年10月4
日、同年11月15日、同年11月22日檢察官訊問時之陳述，觀其陳述內容，均僅涉及其自身犯罪嫌疑部分，均無涉被告，本判決亦未引用證人李欣中此部分陳述，爰不贅述證據能力之有無。
二、被告呂鳳紋及辯護人爭執：證人李欣中、江德修於警詢時、檢察官訊問時之證述，未經對質詰問而無證據能力等語（見本院卷第237頁），經查：
㈠按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴
訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院112年度台上字第4574號判決意旨參照）。次按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告對於證人之對質詰問權，即屬憲法所保障之基本訴訟權之一，在被告否認犯罪並聲請傳喚為不利其陳述之證人之情形下，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始為適法。而認定犯罪事實所憑證據，依嚴格證明法則，係指有證據能力，並經合法調查，始足作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項分別著有規定。而刑事訴訟法第159條之1以下規定之傳聞法則例外，係有關「證據能力」之規定，與「合法調查」之性質不同，不容混淆。即使係依法律規定為有證據能力之證據，若未經合法證據調查程序，原則上仍不得作為被告有罪之證據。基此，檢察官提出被告以外之人之審判外陳述(含本案之偵訊筆錄)，如屬未經被告詰問之不利陳述，除被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款供述或傳喚不能之情形外，均應傳喚該陳述人或以其他適當之方式，使被告或辯護人有對其行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對詰問權之保障（最高法院112年度台上字第5337號判決意旨參照）。
㈡揆諸上開最高法院判決意旨，法院為保障被告訴訟防禦權，
而有義務促使被告行使對質詰問之權利，此係「合法證據調查程序」層次之問題，無涉「證據能力」，故辯護人主張證人李欣中、江德修之上開證述未經對質詰問而無證據能力等節，僅屬誤會；另證人江德修於警詢時證述之證據能力，業經本院認定無證據能力，而證人李欣中於112年10月4日警詢時之陳述，以及同年10月4日、同年11月15日、同年11月22日檢察官訊問時之陳述，本院均未引用，故此部分均不再贅述是否得採為裁判之基礎，先予敘明。
㈢證人江德修於113年6月26日檢察官訊問時之證述，業經本院
合法調查，得採為裁判之基礎：本院於114年5月9日經傳喚證人江德修作證，經檢辯雙方交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，依上開說明，當已踐行合法之證據調查程序，自得採為裁判之基礎。
㈣證人李欣中於112年5月11日警詢時之證述，以及同日檢察官
訊問時之證述，合乎「詰問權之容許例外」，得採為裁判之基礎：
⒈證人李欣中經本院合法傳喚而無正當理由未於114年5月9日審
判程序、同年6月17日審判程序到庭證述，又經本院拘提無著，且其業經本院於114年2月5日以114年桃院雲刑善緝字第189號、臺灣高等法院於113年8月30日以113年院高刑卯緝字第10號、臺灣臺北地方檢察署於113年5月29日以113年北檢偵盈緝字第1957號、臺灣南投地方檢察署於113年11月4日以113年投檢冠偵賢緝字第1014號、臺灣桃園地方檢察署於114年4月14日以桃檢亮偵義緝字第2770號通緝中，堪認證人李欣中已逃亡，此有本院送達證書、該2日審判程序之報到單、上開八德分局函所附拘提報告書、法院通緝記錄表（見本院卷第375、409、447、469、525、537至541頁）等件在卷可稽。而證人李欣中此部分警詢及偵訊證述，業經本院提示並告以要旨（見本院卷第484頁），以供被告充分辨明之防禦機會，且除證人李欣中之證述外，本案另有證人江德修於偵查中之證述、本院審理中之證述，以及證人江德修提供之現場照片（見112年度偵字第27329號卷〔下稱偵27329卷〕第1宗第49、51頁〔同偵24239卷第2宗第71、73頁〕）等補強證據在卷可佐。
⒉是以，本院已合法傳喚及拘提證人李欣中到庭接受詰問，然
其已逃亡而未到庭，且其上開證述業經提示並告以要旨，供被告充分辨明之防禦機會，且另有上開補強證據在卷可佐，是已合乎上開最高法院判決意旨所揭櫫之「義務法則」、「歸責法則」、「防禦法則」、「佐證法則」，則證人李欣中此部分未經對質詰問之證述，合乎「詰問權之容許例外」，自得採為裁判之基礎。
三、被告及辯護人爭執：證人劉家妤、賴其仁於警詢時、偵查中之證述，為傳聞證據且未經對質詰問而無證據能力等語（見本院卷第237頁），然觀此部分供述證據之內容，均無涉被告本案是否有販賣第一級毒品與證人李欣中，本判決亦未引用此部分供述證據，爰不贅述證據能力之有無。
四、被告及辯護人爭執：被告於112年5月11日之警詢陳述，該次警詢錄影檔案僅有畫面而無聲音，故依刑事訴訟法第100條之1第1項規定，被告於112年5月11日警詢時之陳述，無證據能力等語（見本院卷第401至403頁），因本判決未引用此部分被告之供述，爰不贅述證據能力之有無。
五、被告及辯護人爭執：證人江德修提供之現場照片（見偵27329卷第1宗第49、51頁〔同偵24239卷第2宗第71、73頁〕）屬「創造犯意型之誘捕偵查」所生之證據而無證據能力等語（見本院卷第235至237頁），經查：
㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」2種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者。後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者。「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，因此取得之證據資料，應不具證據能力；「提供機會型」之誘捕偵查，係屬偵查技巧之範疇，並未侵害憲法上基本人權，且於公共利益之維護有其必要性，故依此蒐集之證據資料，尚非無證據能力。至行為人受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思之事實認定，係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，並未違背經驗法則與論理法則，復已於理由內敘述所憑形成心證之依據及判斷，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第1203號判決意旨參照）。
㈡證人江德修於本院審理時證稱：112年2月21日這次是我主動
找證人李欣中買毒品的，我所提供的照片是我向證人李欣中拿到毒品的照片，是警察在我手機裡面找到的，毒品我沒有交給警察，警察也沒有跟我拿，當時警察沒有跟我說現在帶他們去抓上手，警察叫我自己想辦法取得他們的信任，我就聯絡證人李欣中，他約我過去，我就趁機拍照，我去找證人李欣中買海洛因前，我有跟警察聯絡，但因為我去的時間是凌晨，警察都沒有接，我就沒有先跟警察聯絡，直接去找證人李欣中，然後順利買到海洛因，我除了給警察照片外，警察也沒有要求我把買的海洛因交出來，我買的海洛因都在我自己身上，沒有交給警察及檢察官，當時我是想要證明我所說的毒品來源，所以我主動再去找證人李欣中買毒品，警察或檢察官沒有叫我去買毒品，只是叫我把我所知道的資訊提供出來等語（見本院卷第417至425頁），可知證人江德修前往本案地點向證人李欣中購買毒品乙節，係證人江德修欲證明其所供出毒品來源之真實性而主動前往並拍攝照片，並無警察或檢察官之國家公權力介入；再者，證人江德修與證人李欣中交易毒品之日期為112年2月21日，而證人江德修向警察提供上開照片之日期為112年3月3日（此觀證人江德修於112年3月3日之警詢筆錄即明，見偵24239卷第2宗第33、41頁），且證人江德修並未向警察或檢察官交出所購買之海洛因，倘證人江德修係受警察或檢察官之指示而欲誘捕偵查，豈會相隔10日始向警察為供述，又豈會未交出所購買之海洛因，在在顯示證人江德修係主動向證人李欣中購買毒品，而無警察或檢察官之國家公權力介入。
㈢綜上，證人江德修向證人李欣中購買毒品，並非檢警之誘捕
偵查，則證人江德修所提供之上開照片，自不能執「創造犯意型之誘捕偵查」以認定無證據能力。況且，證人江德修購買毒品之對象係證人李欣中，縱使係誘捕偵查，亦與被告無涉。
六、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於上開時間與證人李欣中、江德修同處在
本案地點等事實，惟否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我當時專注地在滑手機、買網購，我沒有販賣毒品海洛因與證人李欣中，而且證人李欣中關於價金部分前後供述不一等語。辯護人則為被告辯護稱：由證人即在場之人趙志奇之審理中證述可知，當時被告沒有分裝毒品的動作，也沒有販賣毒品；再者，證人江德修於審理中證述時有被問到有無看到被告跟毒品有關，證人江德修回答不知道，被告都在忙她自己的事情，後面又問其交付證人李欣中的3萬元，證人李欣中點錢後有沒有交給被告，證人江德修回答沒有看到，證人江德修甚至說其當天就開始服用海洛因，證人江德修當天的意識狀態已經因為服用毒品陷入精神有障礙的狀態，故其所述內容可能沒有正確的記憶和認知；又卷內照片，其中1張根本沒有拍到手部的動作，另外1張照片也明顯十分模糊，根本無法看出被告有任何分裝毒品或販賣毒品的動作；證人李欣中為求減刑，把過錯都推給被告，其所述不足採信等語。
㈡經查，被告於上開時間與證人李欣中、江德修同處在本案地
點，而證人李欣中此時在本案地點販賣第一級毒品海洛因與證人江德修等事實，為被告所不爭執（見偵24239卷第1宗第313至315頁、本院卷第225至232、425、482、493頁），並經證人李欣中於112年5月11日警詢時及檢察官訊問時之證述（見偵24239卷第2宗第13至31、255至258頁）、證人江德修於本院審理中之證述（見本院卷第413至425頁）明確，且有證人江德修提供之現場照片（見偵27329卷第1宗第49、51頁〔同偵24239卷第2宗第71、73頁〕）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人李欣中於112年5月11日警詢時證稱：證人江德修所述其
於112年1月22日以6萬元向我購買1兩重的海洛因，又於同年2月21日以3萬元向我購買半兩重的海洛因是實在的，同年1月22日這次獲利1萬元，同年2月21日這次獲利5,000元，警察提示的照片中，當時我與被告在分裝毒品海洛因，此時我向被告購買海洛因，就是購買證人江德修所需要的半兩重等語（見偵24239卷第2宗第23至25頁），又於偵查中證稱：我的毒品來源是向「小鳳」買的，「小鳳」是自己賣，「小鳳」的住處在八德區重慶街，我有賣海洛因給證人江德修，1次半兩，1次是1兩，2次共獲利1萬5,000元等語（見偵24239卷第2宗第256頁）。證人江德修於本院審理中證稱：我於112年2月21日由證人李欣中約我去本案地點拿海洛因給我，我進去房子後，看到海洛因，大部分都在客廳桌上，當時在場的有被告、證人李欣中、我、以及我不認識之人，共4人在場，我那天是要向證人李欣中買3萬元之海洛因，證人李欣中的毒品來源是被告，因為當天證人李欣中約我過去本案地點，我進去之後，他就跟被告拿，他跟被告說我們要多少數量，然後毒品拿給我，我當時跟檢察官說因為證人李欣中就坐在被告旁邊，被告拿出毒品出來之後就交給證人李欣中，我向檢察官這樣講是正確屬實的，當時的順序是我把3萬元交給他，他點完錢後把我要的海洛因交給我，因為當時證人李欣中拿一點海洛因讓我試，所以我沒有看到他把3萬元當場交給被告，我不清楚被告是否知道我向證人李欣中購買毒品，我不知道被告有無看到證人李欣中把毒品交給我，反正都坐在客廳，被告就忙她的事情，卷內照片（即偵27329卷第1宗第49、51頁照片〔同偵24239卷第2宗第71、73頁〕）就是112年2月21日我去買海洛因時所拍的照片等語（見本院卷第413至421頁）。被告亦於本院審理時自陳：我的綽號是「小鳳」等語（見本院卷第226頁）。又依卷內證人江德修提供之第1張現場照片（偵27329卷第1宗第49頁〔同偵24239卷第2宗第71頁〕），可見案發當時被告手上正拿著內裝著白色物體之夾鏈袋等情，而依卷內證人江德修提供之第2張現場照片（偵27329卷第1宗第51頁〔同偵24239卷第2宗第73頁〕），亦可見證人李欣中也正拿著內裝著白色物體之夾鏈袋等情。
⒉證人李欣中、江德修之上開證述，殊值採信：
⑴互核證人李欣中、江德修之上開證述，前後一致、彼此相符
，更與上開照片所顯示狀況相符，且證人李欣中於警詢時之證述，除供出其毒品來源係被告外，同時亦坦承其販賣毒品之犯行，而其於偵查中之證述以及證人江德修於本院審理中之證述，均經具結，難認渠等有何特殊原因，寧願甘冒偽證罪之風險，而仍刻意虛偽陳述以構陷於被告，堪認渠等之證述，殊值採信。
⑵證人李欣中供出其毒品來源係被告，固然進而有機會獲得毒
品危害防制條例第17條第1項之減刑優惠，然其證述內容，與證人江德修證述相符，亦有上開照片可佐，足認其所證係基於事實，難認係為求減刑而虛偽陳述；此外，證人李欣中於警詢時、偵查中關於其販賣海洛因與證人江德修之價金及數量之供述，前後供述一致（均稱1次半兩，獲利5,000元，另1次是1兩，獲利1萬元，2次合計獲利1萬5,000元），並無被告所辯關於價金有前後不一之情。
⑶證人江德修雖於本院審理中證述其於本案當時有試用海洛因
，然依其證述，證人江德修係先看見證人李欣中向被告拿取海洛因，由證人李欣中交付海洛因給證人江德修，此時證人江德修始試用海洛因，故當證人江德修見聞證人李欣中向被告拿取海洛因等情之時，證人江德修尚未施用海洛因，自不可能因施用海洛因而影響其對於此部分見聞之認知，故無從因其取得海洛因後有施用之情，而認其所證不可採；此外，依證人江德修所證，其係不知道被告是否知道其向證人李欣中購買毒品，且不知道被告有無看見證人李欣中向其交付毒品，而非證述「不知道被告是否跟毒品有關」，故辯護人上開所辯，不足為採。
⒊依證人李欣中、江德修之上開證述，以及上開照片，堪認被
告確實有以2萬5,000元（證人江德修證述其以3萬元向證人李欣中購買，證人李欣中則證述該次獲利5,000元，故可知證人李欣中係以2萬5,000元向被告購買），販賣海洛因半兩（即18.75公克）與證人李欣中。
⒋販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告既販賣第一級毒品海洛因與證人李欣中，顯無可能無利可圖，堪認被告有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之主觀犯意。
⒌依卷內證人江德修提供之第1張現場照片（偵27329卷第1宗第
49頁〔同偵24239卷第2宗第71頁〕），可見案發當時被告雙手正拿著內裝著白色物體之夾鏈袋（被告之右手食指及中指夾著香菸），且並未拿著手機，手機則放在桌上靠近被告右手之位置等情；而依卷內證人江德修提供之第2張現場照片（偵27329卷第1宗第51頁〔同偵24239卷第2宗第73頁〕），除可見證人李欣中也正拿著內裝著白色物體之夾鏈袋等情外，亦可見被告低頭看著雙手，雙手係靠近位於胸前，左手食指及拇指呈現捏住東西的姿勢，並可清晰看見被告左手之虎口、左手食指之3個關節等情，而未見被告拿著手機，倘被告確實拿著手機在滑手機，豈能看見被告左手之虎口、左手食指之3個關節，而未遭手機阻擋，故被告辯稱當時正在滑手機等語，與事實不符，無足為採。而除上述第2張現場照片中確實被告之右手手掌受到遮擋外，上述第1張現場照片及第2張現場照片中之其餘部分，均可清晰辨認被告之手部姿態，並無辯護人所稱十分模糊或根本未拍照手部等情。
⒍證人即在場之人趙志奇固然於本院審理中證稱：當天被告沒
有賣毒品給當時坐在我對面的兩個人（即證人李欣中、江德修），我坐在被告旁邊，她當時在夾豬腳、夾雞腿之類的吧，我不知道，被告沒有分裝毒品的動作，我對面那位白色衣服的先生（即證人李欣中）有在分裝毒品，被告沒有分裝東西，我不知道被告平常有無賣毒品等語（見本院卷第473至482頁），然其亦證稱：他們很早就在那了，我來的時候他們就坐在那裡，當時我先離開回家的，我不知道被告當時頭低低的手在忙什麼，我知道這個男生（即證人李欣中）在本案地點分裝毒品，被告叫我自己看，他們究竟在幹嘛我其實也不知道，我覺得很奇怪怎麼會來這裡，我所知道的都是被告告訴我的，她叫我自己看，我的判斷都是我自己看一看後自己揣測的等語（見本院卷第473至482頁）。可見證人趙志奇並未全程在場，而是中途參與又中途離開，且其並不知悉被告、證人李欣中、證人江德修等人當時正在做何事，其所知悉之內容均僅係出於揣測，故其證述顯不可採，無從據以為有利於被告之認定。又依據證人江德修提供之上開現場照片，明顯可見被告及證人李欣中均有手持裝有白色物體之夾鏈袋，證人趙志奇卻證稱僅見證人李欣中分裝毒品，未見被告分裝任何物品，且證人李欣中販賣海洛因與證人江德修，若與被告全然無涉，證人李欣中豈可能將證人江德修帶至被告住處（即本案地點），甚而在被告住處分裝海洛因，綜合上開事證，堪認證人趙志奇迴護被告，所證與事實不符，無從採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯無足憑採，被告所為販賣第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。經查，被告所犯販賣第一級毒品罪，最低本刑為無期徒刑，考量被告販賣毒品之行為，僅係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，其宣告刑之下限仍有情輕法重，顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。⒉立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法
定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號主文第1、2項意旨參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品罪，雖經刑法第59條規定減輕其刑，其最低度刑為有期徒刑15年，然考量被告於本案僅有一次販賣毒品之犯行，且並非向不特定人兜售，而是販賣與因施用毒品而認識多年之證人李欣中（此經證人李欣中於警詢時之證述明確，見偵24239卷第2宗第27頁），足認被告之犯罪情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依上開憲法判決意旨減輕其刑。
⒊綜上，被告之刑同時有上述2種減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，為牟取不法利益而恣意販賣第一級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安及國民健康甚深，所為實有不該；考量被告販賣毒品之種類、數量及價格，以及犯罪動機、目的及手段、所致危害程度等情節，兼衡被告否認之犯後態度、品行及素行狀況、智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，依證人李欣中、江德修之上開證述，可知證人李欣中係以2萬5,000元之價金向被告購得本案海洛因，故被告本案之犯罪所得係2萬5,000元，未據扣案，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告販賣與證人李欣中之海洛因，業經證人李欣中轉賣與證
人江德修，已非屬於被告所有，且未經查獲及扣案，無從依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，亦無從依刑法第38條第2項及第4項宣告沒收或追徵。
㈢關於扣案附表編號1至2、5至6所示之物，被告供稱：案發當
天證人李欣中直接帶證人江德修來找我，沒有先跟我電話聯絡，我平常有在小額放貸，所以才會有記帳紙條及現金76萬元等語（見本院卷第227、491頁），卷內又無其他積極證據證明此部分扣案物係被告為本案犯行所用之物，且檢察官亦未聲請沒收，基於有疑唯利於被告之原則，無從認定此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不宣告沒收。
㈣關於扣案附表編號3所示電子磅秤，被告供稱：這是我平常煮
菜用的，且卷內照片顯示的電子磅秤是粉紅色的，而我被扣到的不是這個顏色等語（見本院卷第227、491頁），經查，本院於114年6月17日當庭提示扣案附表編號3所示電子磅秤，其中1台為白色，另1台則是黑色（車輛鑰匙造型），而卷內現場照片顯示的電子磅秤為粉紅色（見偵24239卷第2宗第73頁），故難認該扣案物確係被告本案犯行所用之物，基於有疑唯利於被告之原則，無從認定此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不宣告沒收。
㈤關於扣案附表編號4所示夾鏈袋，被告供稱：這是我平常裝首
飾、飾品所用等語（見本院卷第227、491頁），經查，卷內並無積極證據足證該扣案物係被告本案販賣毒品所用之物，而依卷內現場照片（見偵24239卷第2宗第71、73頁），雖然可見被告有使用夾鏈袋分裝毒品，但被告本案犯行係112年2月21日，而扣押該扣案物之日為112年5月10日，實難認定該扣案物就是被告本案販賣毒品所用之物，基於有疑唯利於被告之原則，無從認定此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不宣告沒收。㈥至其餘扣案物（本院113年刑管第2843、2845號扣押物品清單
所示之物），分別係同案被告李欣中、劉家妤所有之物，惟渠等被訴部分尚在本院審理中，應待審理後始能知悉是否屬應沒收之物，故本院暫不宣告是否沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 陳藝文法 官 葉宇修以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡世宏中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 所有人 備註 1 IPHONE14手機 1支 呂鳳紋 ⑴113年刑管2844號。 ⑵均無積極證據足認確實與被告本案販賣毒品犯行有關聯，故無從宣告沒收。 2 IPHONE11手機 1支 呂鳳紋 3 電子磅秤 2台 呂鳳紋 4 夾鏈袋 1批 呂鳳紋 5 記帳紙條 1張 呂鳳紋 6 現金（新臺幣） 76萬元 呂鳳紋