臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第566號上 訴 人即 被 告 吳威呈選任辯護人 張進豐律師
黃勝韋律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1139號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第50539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告吳威呈提起第二審上訴，
被告於本院審理時供稱：認罪，希望從輕量刑，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷第80頁)，而辯護人亦稱：同被告所述等語(本院卷第80頁)，足認被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由㈠被告提起上訴，理由略以：原審未審酌被告犯後洗心革面，
每日與父親在市場擺攤販賣潤餅，認真向上之情狀，且被告已供出毒品來源「曾鼎瀜」及其金融帳戶並指認之，偵查機關並無不能或難以調查之情形，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用；又被告犯後始終坦承犯行，本案販賣次數僅有4次、對象單一、販賣數量非鉅，請依刑法第59條規定減刑等語。辯護人則以被告供出毒品來源為「曾鼎瀜」，且有身分證字號、住址及中國信託銀行帳戶，證據相當明確，至於是否因此查獲部分，受制於警方偵辦能力，未能查獲不能因此苛責被告，故本件應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用；若不符上開減刑要件，請考量被告已盡全力供出毒品來源，依刑法第59條予以減刑等語，為被告置辯。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告所犯販賣第三級毒品罪(共4罪)，均依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，並審酌被告明知第三級毒品具有高度成癮性，猶對外販售摻有第三級毒品之彩虹菸予他人，助長毒品流通，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告負責提供毒品，並指示共犯吳瑞元前去送貨之分工程度，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，各量處有期徒刑3年10月(共4罪)，客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上字第4798號判決意旨參照)。查，被告於警詢時雖供稱其毒品上游為曾鼎瀜等語，惟未具體說明是於何時、何地向曾鼎瀜購買毒品，亦未提供相關事證供警方調查，致警方無法向上溯源，本案未查獲被告所稱之毒品上游等情，有桃園市政府警察局桃園分局114年1月8日桃警分刑字第1130102251號函暨職務報告、114年7月3日桃警分刑字第1140051188號函暨職務報告(原審卷第131至133頁、第449至451頁)存卷可參。復經本院函詢桃園市政府警察局桃園分局關於被告供出毒品來源「曾鼎瀜」，是否因此查獲該人乙事，其函覆：「犯嫌吳威呈於警詢筆錄中供稱其毒品上游係為『曾鼎瀜』，並由同案共犯吳瑞元負責運輸、補充第三級毒品彩虹菸貨源，惟對於向『曾鼎瀜』購買第三級毒品彩虹菸之確切時間、地點交代不清，本專案小組於民國113年10月25日前往桃園看守所借訊犯嫌吳威呈及吳瑞元，經與犯嫌吳威呈會面後發現同樣無法提供向『曾鼎瀜』購買第三級毒品彩虹菸之確切時間、地點，亦無法提供相關資訊供警方向上溯源追查，故未製作警詢筆錄」、「警方查獲吳威呈等人販賣毒品後，吳威呈雖於警詢筆錄中指認上游販毒成員為曾鼎瀜，惟吳嫌並未提供明確指出渠向曾鼎瀜取得毒品貨源之時間、地點及其他相關事證，以致警方無法取得佐證曾鼎瀜為渠販毒集團上游成員之事證，另據警方向吳威呈查扣之手機內訊息皆已遭該販毒集團設定自動銷毀，故無法循手機內之訊息追查出與曾鼎瀜有關之犯罪事證，本案並無因吳威呈指認因而查獲曾鼎瀜」等語，有桃園市政府警察局桃園分局115年2月13日桃警分刑字第1150009048號函暨檢附115年2月11日、115年2月12日職務報告(本院卷第56-1至56-5頁)在卷足憑。依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告舉發之毒品來源，係因被告未能提供向曾鼎瀜購買第三級毒品彩虹菸之確切時間、地點及相關具體事證，足認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
㈣再按，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立
法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。本案被告所犯販賣第三級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，其處斷刑已大幅降低，復考量被告於警詢時供稱：我缺錢才加入販毒集團，負責與下游藥頭聯繫毒品彩虹菸所需數量，再向上游聯繫進貨數量等語(偵卷㈠第29頁)，且本案被告販賣第三級毒品彩虹菸予藥頭謝欣曄，毒品數量少則40包，多則100包，犯罪情節難謂輕微，顯見被告僅考量自身經濟狀況，全然不顧其販賣毒品對國人之身心健康、社會及國家健全發展之危害性，是依被告之犯罪情節及主觀惡性，難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈤綜上所述，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規
定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑自無不當。又被告何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑要件，業據本院說明如前，被告上訴所指犯罪情節及犯後態度，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。