臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第569號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 許珮雯指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第876號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第23919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許珮雯販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程參場次。
扣案如附表編號1、2所示之物沒收之。
事 實
一、許珮雯明知其於民國114年5月4日前之某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以處方簽取得之如附表編號1所示含有「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠，又在臺灣地區某不詳地點，以處方簽取得之如附表編號2所示含有「舒樂安定（Estazolam）」之「悠樂丁」錠；而「可那氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」均經行政院以「毒品之分級及品項」公告列為第四級毒品，依毒品危害防制條例第4條第4項之規定，未經許可不得販賣；另許珮雯本身不具任何可合法就「克癇平」、「悠樂丁」錠開立處方簽或依處方簽販賣「克癇平」、「悠樂丁」錠與他人之資格與許可，竟仍意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意，於114年5月4日某時，在社群網站Facebook（下稱臉書）之「安眠藥」社團中，以暱稱「匿名參與者」、「許苒苒」張貼「售輔助 悠 克 癲x平 楊梅面交」此一隱含販售含第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠、含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分之「悠樂丁」錠用意之訊息。適有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊員警於翌日執行網路巡邏勤務之際，見上述內容訊息而察覺有異，旋喬裝買家在上開訊息下方留言「私」，許珮雯見後旋以通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與喬裝員警聯繫，並於對話過程中說明悠樂丁「一顆50」，又主動詢問喬裝員警「克癇平需要嗎」、「一樣都是50元」，後雙方透過Messenger及通訊軟體LINE（下稱LINE）溝通，嗣並議定交易價、量，由許珮雯以新臺幣（下同）2,100元販賣附表編號1所示「克癇平」錠28顆及附表編號2「悠樂丁」錠14顆與喬裝員警。嗣於114年5月7日晚間7時35分許，許珮雯前往其與喬裝員警約定之交易地點桃園市○○區○○路000號前，並於將如附表編號1、2所示之物面交喬裝員警時，經喬裝員警表明身分後當場查獲，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，均經本
院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告許珮文就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，分別於本院準備程序、審理時均未就證據能力予以爭執（本院卷第55、56、77至80頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均具有證據能力。
㈡又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之理由訊據被告固坦承販賣第四級毒品克癇平之犯行，及在社群網站Facebook（下稱臉書）之「安眠藥」社團中，以暱稱「匿名參與者」、「許苒苒」張貼「售輔助 悠 克 癲x平 楊梅面交」此一隱含販售含第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠、含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分之「悠樂丁」錠用意之訊息，並與佯裝買家前來洽購之警員洽商販賣「克癇平」錠、「悠樂丁」錠之事實，惟矢口否認有何販賣第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」之犯行，辯稱：我所販賣的「悠樂丁」錠是我自己在醫院取得處方用藥剩下，我不知道裡面有毒品成分云云（本院卷第54頁、第58頁、第85頁）。辯護人為被告辯護稱：被告是服用安眠類藥物比較多的人，一般民眾鮮少會去查證藥品成分，被告就是提供容易入睡的藥物給對方，從未提及或暗示藥物含有毒品成分，也沒有將該藥物與其他相類似效果的毒品做比較，可見被告不知悉該藥品含有第四級毒品成分等語（本院卷第62頁、第86頁）。經查：
㈠關於被告張貼販賣「克癇平」、「悠樂丁」錠意旨之貼文供
不特定人觀看，後經警員佯裝買家與被告聯繫，雙方透過Messenger及LINE議定交易價、量，嗣於114年5月7日晚間7時35分許，許珮雯持如附表編號1、2所示之「克癇平」、「悠樂丁」錠，前往其與喬裝員警約定之交易地點桃園市○○區○○路000號前交易等節，有臉書「安眠藥」社團網頁截圖、「安眠藥」社團中暱稱「匿名參與者」與「許苒苒」者張貼之「售輔助 克x平 楊梅面交」文字訊息及該訊息下方喬裝員警留言「私」之網頁截圖、喬裝員警與「許苒苒」間Messenger私訊對話紀錄截圖、員警與暱稱「苒苒」間LINE對話紀錄截圖、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年5月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品蒐證照片在卷可稽（偵卷第52、53頁、第55至73頁、第37至43頁），並與被告之供述相符。又如附表編號1所示扣案「克癇平」錠，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分；附表編號2所示扣案「悠樂丁」錠，確含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分，此有該中心114年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（偵卷第181至183頁）。是此部分事實，首堪認定。
㈡按毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪所指之第
四級毒品，依同條例第2條第2項、第3項之規定，係藉由行政院以行政命令（即「毒品之分級及品項」）加以補充。另按毒品危害防制條例所稱之毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為四級；又管制藥品管理條例所稱之管制藥品，亦包括成癮性麻醉藥品及影響精神藥品在內，並依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理，此觀毒品危害防制條例第2條第1項、第2項及管制藥品管理條例第3條第1項、第2項之規定甚明。故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。查本案被告為警查獲之「克癇平」錠包裝背面除印有藥品中、英文名稱「克癇平」、「Clonopam」外，另併印有藥品成分之中、英文名稱「可那氮平」、「Clonazepam」，益徵被告知悉「克癇平」錠含有經行政院以「毒品之分級及品項」公告列為第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分。此外，現今網路資訊發達，被告既能上網販售，當可輕易上網搜尋、查證其所販賣「克癇平」、「悠樂丁」所含成分屬性，藉以查知該等藥錠所含「可那氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」成分係第四級毒品。況被告既已自承「克癲平是我在身心科診所取得」、「克癲平可以讓我放鬆」（偵卷第115頁）、「（你認為你賣的東西是什麼？）我就想說是一般鎮定的藥」、「是我之前看醫生來的」等語（原審卷第49頁），且參其Messenger私訊對話紀錄表示「你可以先研究悠樂和克癲 效果差不多」、「其實如果你去身心科看，也不是你想要什麼要醫生就開給你的」（偵卷第61、71頁），而知悉「克癇平」、「悠樂丁」同為精神科用於治療睡眠障礙之處方藥品，一般人不能任意取得，縱經醫師診療，也未必能取得「克癇平」、「悠樂丁」等藥品處方箋等情，顯見被告對於「克癇平」錠、「悠樂丁」錠含有非經診療及醫師處方不得使用之鎮靜成分乙節知之甚詳。又被告就販賣含「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠部分業於本院坦承販賣第四級毒品之犯行（本院卷第84頁），其就同為處方用藥、一般人取得不易、醫師未必開立、效用類似之「悠樂丁」同含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分乙節，自無從諉為不知。
㈢另依被告自承販賣「克癇平」28顆、「悠樂丁」錠14顆，若
成交可以獲得2100元，該等藥品是其經處方箋取得，自己沒有服用剩下，顯見被告係出於營利之意圖販賣上開藥錠甚明。
㈣綜上所述，被告以營利之意圖，基於販賣第四級毒品「可那
氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」之故意，以在臉書社團貼文販售，並向佯裝買家之員警洽談販賣條件等節，均堪認定。本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由㈠按「可那氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）
」均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款列管之第四級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告以同一販賣行為，販賣含「可那氮平（Clonazepam）」之克癇平錠28顆、含「舒樂安定（Estazolam）」之悠樂丁錠14顆，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第四級毒品罪。
㈡被告固與喬裝買家之員警達成交易含第四級毒品「可那氮平
（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」藥錠數量、價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因喬裝買家之員警於本案均僅係為達緝毒之目的，始向被告購買第四級毒品，均無買受之真意而不遂，是依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判決、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。查被告所犯販賣第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」之犯行，所販賣者係被告自述在診所就診以處方簽取得之藥品，而販賣客體係零星散裝包裝、量少價低，亦無證據證明被告係長期從事於販賣「可那氮平（Clonazepam）」、「舒樂安定（Estazolam）」行為，衡其惡性程度及對社會危害程度，尚與大量、長期走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」之毒梟顯然有異，本院參酌上情及其犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度等情，認審酌被告此部分涉犯之罪名法定最低度刑為5年以尚有期徒刑，縱依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，其刑度仍重，較之被告行為時之主觀惡性、客觀情節暨背景各情，認縱科以依上開未遂犯之規定減輕其刑後之刑度，客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之。
四、撤銷改判之理由㈠原判決以檢察官之舉證尚不足證明被告明知「悠樂丁」錠乃
含有「舒樂安定（Estazolam）」成分，而顯然知悉所販賣之「悠樂丁」錠含有屬第四級毒品成分，而就公訴意旨所指被告販賣「悠樂丁」部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟本案犯罪事實事證明確，就被告販賣「悠樂丁」部分應論被告犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，並與被告販賣「克癇平」部分想像競合，業如前述，應認檢察官之上訴有理由。原判決既未詳予比對勾稽相關卷證而有違誤，認無可維持，應由本院撤銷改判。㈡爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟僅貪圖小利
，將自己未服用之處方箋鎮靜類藥品公開販售，而販賣含有第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」之「克癇平」錠、含有「舒樂安定（Estazolam）」成分之「悠樂丁」錠以牟利，倘未及時查獲而流入市面，勢將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康造成潛在危害，所為殊值非難，惟念本案被告販賣數量及價格均非至鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其高中畢業之智識程度、離婚有未成年子女、做過行政人員之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查：扣案如附表編號1所示含第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠共28顆、如附表編號2所示含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分之「悠樂丁」錠共14顆，為查獲之第四級毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項規定應予沒收銷燬之毒品種類，惟係被告犯本案販賣第四級毒品罪所用以販賣之客體，是該等物品已屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定就驗餘部分諭知沒收，又鑑定用罄部分既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。又盛裝上揭毒品之包裝袋，殘留有自錠劑剝離之微量毒品粉末而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1 項之規定，併宣告沒收之。
六、緩刑宣告之理由被告前於97年間因幫助詐欺取財案件，經判處有期徒刑2月，於98年4月23日易科罰金執行完畢；於110年間因洗錢防制法案件經判決處有期徒刑2月，緩刑3年在案，其緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，此有被告之法院前案紀錄表在卷可佐（本院卷第36頁）。而被告所為本案犯行固足非難，惟衡諸本案犯罪時間甚短、販賣毒品價量非鉅犯罪所生危害程度非重，又被告本次販賣含第四級毒品成分之「克癇平」、「悠樂丁」錠而罹於販毒重刑，經此偵、審程序及刑之科處，當已知所警惕，而無再犯販賣毒品犯罪之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為強化被告之法治觀念，俾能悉法守法以維社會秩序，使其於緩刑期內能深知警惕，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，接受法治教育課程3場次，且依同法第93條第1項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，俾兼收啟新及惕儆之雙效。惟若被告違反本院所諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官許振榕提起上訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 沒收物名稱 備註 1 驗餘含第四級毒品「可那氮平（Clonazepam）」成分之「克癇平」錠共28顆（含外包裝） 驗前總淨重4.8440公克，取樣0.0403公克鑑定用罄，驗餘淨重4.8037公克。 2 驗餘含第四級毒品「舒樂安定（Estazolam）」成分之「悠樂丁」錠共14顆（含外包裝） 驗前總淨重1.7030公克，取樣0.0598公克鑑定用罄，驗餘淨重1.6432公克。