臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第58號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳正國指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度重訴字第4號，中華民國114年9月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第1888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳正國共同犯非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年壹月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳正國明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自轉讓，竟與葉文淵共同基於轉讓可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意聯絡，於民國110年9月間某日，出資由葉文淵以新臺幣（下同）10萬元之價格，向某真實姓名不詳、暱稱「阿K」之人（下稱「阿K」），在新北市淡水區一帶，購得具殺傷力之非制式手槍2把（手槍管制編號：0000000000號、0000000000號，下稱編號453號、編號454號手槍）及非制式子彈70顆，於購買之1、2日後，在桃園市○○區○○○街某大樓外，陳正國指示葉文淵將編號453號手槍及子彈1顆（下合稱本案槍彈。另編號454號手槍及子彈69顆部分，詳下述不另為無罪諭知部分）轉讓予高三峰（葉文淵所違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，經本院以112年度上訴1314號判決後，葉文淵不服提起上訴，經最高法院以112年度台上字第4146號駁回上訴確定；高三峰違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，經臺灣臺中地方法院以111年度原重訴字第511號判決確定，經高三峰提起再審並經同院准予再審後，再經同院114年度再字1號判決確定），嗣因高三峰持本案槍彈另案實施犯行後，循線查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦。理 由
一、程序事項：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之上訴人即被告陳正國以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及被告之辯護人於本院審理時均表示沒有意見（本院卷第93至94頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
二、實體事項：
(一)認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認有於前開時間，出資並指示葉文淵向「阿K」之人購買槍彈，然矢口否認有何未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之手槍、未經許可轉讓子彈等罪嫌，並辯稱：本案係因葉文淵說可以買仿真的道具槍，2把10萬元，1把槍送6顆子彈，但後來葉文淵僅交給其1把槍、1顆子彈，但並非本案槍彈，亦未取得其他手槍子彈，且其取得之槍彈很爛，葉文淵說可以更換，其就叫葉文淵找高三峰來，高三峰一拉滑套槍就解體，就叫其快點退掉，後來其開車載葉文淵找賣槍的人，但葉文淵一直換地點讓其繞路，其不高興就把葉文淵趕下車，後來葉文淵就遭警方逮捕，其並未指示葉文淵將本案槍彈交給高三峰，亦不知葉文淵有交付手槍子彈給高三峰（本院卷第92至93、96至97、134頁）；辯護人則為被告辯稱：被告供述與證人高三峰於本案、他案之證述均相符，故被告僅有取得1把手槍，又證人葉文淵歷次證述內容均有不一，且證人葉文淵與被告間因購槍情事以及金錢糾紛，故證人葉文淵之證述內容不無推諉責任予被告之可能，況被告要求證人葉文淵退還槍之後，被告亦不知槍彈在何處，是因被告自證人高三峰處得知葉文淵並未退還槍彈，證人高三峰才向被告謊稱已將槍彈丟棄，故縱使扣案槍彈有可能為本案槍彈，然被告主觀上已中止持有，對於手槍是否具有殺傷力亦不知情（本院卷第192至194、213至223頁）。經查：
1.被告於110年9月間，指示葉文淵購買槍彈，葉文淵即向「阿K」之人購買槍彈等節，為被告供述明確（他6876卷第11至13頁，原審卷一第57至60頁、第298至303頁、第367至370頁、第423至424頁、原審卷二第52至65頁、本院卷96至97頁、133至134頁），並與證人葉文淵（原審卷一第277至302頁、本院卷第199至208頁、他6876卷第39至40頁、他3011卷第9至17頁）、高三峰（原審卷一第404至423頁、他6876卷第25至26頁、偵37729卷二第353、373頁）於偵查、原審及本院審理中之證述相合，應可認定。
2.又證人葉文淵於偵訊時證稱：被告因被人用刀子捅，要買槍放起來，就在龍鳳三街拿現金10萬元給其，其就用10萬元向「阿K」買到2把槍跟7顆子彈，之後就給被告看，被告叫其拿給高三峰，被告與其跟高三峰一起看過槍之後，覺得槍不好，就把槍放在被告那，因為是被告出錢買的，當時是買2把，2把都被說很爛，過幾天之後，被告叫其把其中1把槍交給高三峰，其就把2把槍跟子彈各用布分別包起來，其中1把槍跟6顆子彈給高三峰，另1把槍跟1顆子彈放白色wish車上，後來因為其被羈押，就不清楚另1把槍跟1顆子彈的狀況（他6876卷第39至40頁、他3011卷第9至17頁）；於原審審理中證稱：被告於110年9月29日至31日間，因為怕被搶，所以有拿現金10萬元給其買槍，其就向「阿K」買到2把槍以及7顆子彈，買到之後其有給被告看，被告說槍都很爛，並要其把槍彈放在白色wish車上，後來被告叫其拿1把槍跟6顆子彈給高三峰，其就在車上將1把槍跟子彈交給高三峰，在車上其並未數子彈的數量，就是稍微看一下，其並未與高三峰聯絡，但因被告有跟其說，所以高三峰來了其就知道他是要來拿槍（原審卷第277至302頁）。另證人葉文淵另案以被告身份供稱：被告於110年9月間給其現金10萬元，其去向「阿K」買了2把槍跟7顆子彈，後來被告要其將其中1把槍與7顆子彈交給高三峰，其不知道為何高三峰可以拿到另外1把槍（111重訴41卷第80至82、356頁）；於本院審理中證稱：因為被告怕被人家搶，所以其依被告指示於110年9月間向「阿K」購買2把手槍跟子彈70顆，買槍的錢是被告付的，2把手槍是分別給被告看，第1把其買回來之後，其與被告、高三峰看過後說有是玩具槍，當天被告要其把這把槍拿去退，後來被告與其去臺北要把槍退掉，但其被被告丟在臺北，其回來的時候，高三峰來其與被告住的地方，被告就問說東西有拿回來嗎，其說在車上，其就下去把槍跟子彈交給高三峰，是被告要其交給高三峰上開槍彈，其去買槍的時候就知道被告與高三峰要槍跟子彈，其確定至少有給高三峰1把手槍跟1顆子彈，至於另外1把手槍跟其他的子彈其放車上，但後來其家人也沒有看到（本院卷第195至206頁）。
3.再證人高三峰於偵訊時證稱：扣案的2支手槍是因為被告被人拿刀子捅，才叫葉文淵去買槍，葉文淵買回來其中1把槍時，剛好其去找被告，被告與葉文淵就把槍拿給其看，其說這把槍很爛，但是可以用，過一陣子葉文淵就把2支槍與2盒子彈寄放在其這，這兩把槍被告都知道，其中1把就是很爛的那把編號453號手槍（他6876卷第25至26頁）；於另案警詢、偵訊時陳稱：編號453、454手槍跟子彈是葉文淵給我的（偵37729卷二第353、373頁）；於原審審理中證稱：其知道被告有要葉文淵買1把槍，被告也有叫其去看過1把手槍跟1顆子彈，就是扣案比較舊的那把，被告告訴其拿槍彈的價錢，其跟被告說他被騙了，被告就叫葉文淵把槍拿回去處理，後來大概半個月後，110年9月間其又與被告見面，被告說他與葉文淵去臺北要還槍跟把錢拿回來，但等太久，被告就把葉文淵丟在臺北自己回來，其要離開時碰到葉文淵，其關心一下葉文淵，葉文淵就要其上車，葉文淵就在白色wish車上拿2支手槍跟子彈給其，其中包括當初其要被告拿去還的那把比較舊有掉漆的編號453號手槍，其就拿走了，子彈大概有60到70顆，2把槍都可以擊發，被告曾經詢問葉文淵拿給其的槍在哪裡，其跟被告說丟掉了，因為其想把槍據為己有，後來其就拿去用（原審卷第403至423頁）。
4.經核證人葉文淵歷次證述內容，就被告以10萬元要其向他人購買2把手槍及子彈後，指示證人葉文淵交付槍彈給高三峰，證人葉文淵則於白色wish車上將1把手槍及1顆子彈交予高三峰等節，前後均屬相符，又證人高三峰亦均證稱葉文淵有將2支手槍及子彈交給其，復與被告供稱證人葉文淵僅交付其1支手槍、1顆子彈之供述吻合，故相互勾稽前揭被告、證人陳述，堪認證人葉文淵確有將1支手槍、1顆子彈交付予證人高三峰，可以認定。至證人葉文淵就交付予高三峰之子彈數量部分，其歷次證述之子彈數量雖均非一致，且與證人高三峰證稱葉文淵交付給其2支手槍及60至70顆子彈之槍彈數量相違，然依前開說明，尚足證明證人葉文淵確有交付1支手槍、1顆子彈予高三峰如前，此外別無其他證據證明證人葉文淵實際交付證人高三峰逾此數量之手槍或子彈，是尚無從逕認證人葉文淵有交付超過1支手槍、1顆子彈予證人高三峰。
5.復以證人高三峰證稱編號453號手槍即為葉文淵所交付之手槍明確，而證人葉文淵雖未明確表示扣案編號453手槍是否即為其交付予證人高三峰之手槍，然其於偵訊時均證稱其向「阿K」買的手槍，其中有掉漆那1把就是給證人高三峰（他6878卷第39至40頁、他3011卷第11頁），而編號453手槍之外觀確有掉漆、顏色斑駁之情況，亦有該手槍拍攝照片可參（原審111重訴41卷第227頁），故葉文淵所交付高三峰之手槍即為編號453號手槍，足以認定。
6.另證人葉文淵證稱本案槍彈係被告要其轉交證人高三峰，業經其證述如前，證人高三峰亦證稱上開槍彈為被告出資要證人葉文淵所購買，又於發現該槍品質不佳時告知被告將該手槍交還他人並拿回款項（原審卷第409至412、415頁），是上開槍彈既為被告所出資購買，且於證人高三峰於認為手槍品質不佳時，證人高三峰更催促被告退款，均見證人高三峰明知上開手槍應為被告所購入而為被告所有，應信無疑。況且，本案槍彈為被告出資購買，若非被告有指示葉文淵交付他人，葉文淵豈有可能擔負遭被告責怪或要求賠償之風險，自行將本案槍彈逕行任意交付他人之可能，益徵葉文淵係受被告指示，而將本案槍彈轉讓予高三峰甚明。至於證人高三峰雖曾證稱編號453號手槍與子彈與被告無關云云（他6878卷第25頁、原審卷第408至409、420、423頁），然與本院前開認定不符，亦與常情有違，顯非可採。從而，證人葉文淵將編號453號手槍及子彈1顆交予證人高三峰，係受被告指示而為之，足堪認定。
7.被告雖辯稱其並未要證人葉文淵轉交本案槍彈，亦不知證人葉文淵轉讓槍彈予證人高三峰云云。然證人葉文淵歷次證述均指稱其係依被告指示交付編號453號手槍及子彈1顆予證人高三峰，且證人高三峰知悉被告指示證人葉文淵交付上開槍彈，業經本院認定如上，已與被告前開所辯不符。且被告自承其有向證人高三峰詢問本案槍彈去向，證人高三峰表示該手槍已經膛炸，所以丟在山谷；其想知道手槍是否已經丟棄，高三峰說已經將該手槍丟棄（本院卷第196頁、原審卷第3
02、368頁），證人高三峰亦證稱被告曾向其詢問葉文淵交付之本案槍彈在哪，其表示已經丟掉，但其並未丟棄，是想將本案槍彈據為己有（原審卷第417至418、421頁）。可見被告明知證人高三峰有取得本案槍彈，方向證人高三峰詢問槍彈去向，更徵證人葉文淵前開證稱被告指示其交付本案槍彈予證人高三峰等情，信而有徵。被告及辯護人辯稱被告並未指示證人葉文淵交付編號453號手槍及子彈，亦不知證人葉文淵轉讓槍彈予證人高三峰，故已中止對上開槍彈之持有云云，並非可採。
8.辯護人雖辯稱證人葉文淵歷次證述均有不符，且證人葉文淵與被告間因購槍情事以及金錢糾紛，故證人葉文淵之證述內容不無推諉責任予被告之可能云云，惟除上開交付子彈之數量部分外，證人葉文淵就被告購買槍彈之動機、購買及轉交槍彈予高三峰之過程，歷次證述之基本事實均為一致，證人高三峰亦陳明證人葉文淵有交付槍彈之情事，是證人葉文淵就交付子彈數量部分之證述，雖略有微瑕，然非能將其歷次證述一致且與證人高三峰證述吻合之證述內容逕予全部排除，本院亦查無證人葉文淵有構陷被告之情事，辯護人前開所辯，尚屬無憑。
9.而編號453號手槍經送鑑後，鑑定結果為「認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之手槍，組裝已貫通之金屬槍管，經操作檢視，雖欠缺滑套固定卡榫，惟不影響手槍及發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，另送鑑子彈3顆，經取其中2顆鑑定後，亦均認定有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局111年1月12日刑鑑字第1108030589號鑑定書附卷可證（中檢偵37729號卷第279頁），可證本案槍彈客觀上均具有殺傷力。又上開手槍雖外觀顏色斑駁，惟外觀完整，並未明顯欠缺零件，況若上開手槍無法使用，被告更無指示證人葉文淵轉交上開手槍予證人高三峰之必要，均徵被告與葉文淵對於上開手槍具有殺傷力，顯有知悉。辯護人辯稱被告不知上開手槍具有殺傷力云云，並非可採。據上，被告指示葉文淵將本案槍彈轉讓予高三峰收受，且被告與葉文淵均知悉本案槍彈具有殺傷力，則其等就轉讓本案槍彈有犯意聯絡、行為分擔，亦可認定。
10.是以，依據前開證據資料，被告指示證人葉文淵將具殺傷力之編號453號手槍及子彈1顆交付予證人高三峰，均經本院認定如前，故被告有共同轉讓非制式手槍、非制式子彈等本案槍彈犯行，均堪以認定。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之手槍、同條例第12條第2項之未經許可轉讓子彈罪。
(二)被告轉讓本案槍彈之犯行，與葉文淵有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
(三)被告以一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重論以未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。
(四)被告前因傷害致死案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第176號判決處有期徒刑12年，經上訴後，由本院以94年度上訴字第3181號判決上訴駁回確定，於105年9月12日縮短刑期假釋並付保護管束，並於109年8月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有法院前案紀錄表可憑，故被告於徒刑執行完畢後，其受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟檢察官於起訴書、原審及本院審理時均未就被告是否成立累犯及應否加重其刑具體指明證明方法，以供法院綜合判斷，爰不依累犯之規定予以加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原判決認並無證據證明被告指示葉文淵將本案槍彈轉讓予高三峰，亦無從證明被告知悉本案槍彈具殺傷力，而諭知被告無罪，固非無見。惟查，被告指示證人葉文淵交付本案槍彈予高三峰，且被告對於本案槍彈均知悉有殺傷力等節，均有卷證可憑，是原判決對被告為無罪之諭知，即有違誤。是以，檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知列管槍彈對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，非法轉讓具有殺傷力之本案槍彈，對社會治安及他人生命、身體、自由等安全構成潛在威脅，所生危害甚鉅，所為誠屬不該，且被告犯後始終否認犯行，顯對自身所為欠缺反省，犯後態度難認良好，復衡以被告所轉讓之本案槍彈數量僅為1支非制式手槍、1顆子彈，另被告自陳為高中肄業之智識程度，肄業後從事貼磁磚工作，案發時因受傷失業，未婚，女兒已成年等一切情狀（本院卷第195至196頁），量處如主文所示之刑，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收
(一)本案被告轉讓之本案槍彈，經鑑定具殺傷力，有前揭鑑定書可佐，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第5條規定，非經中央主管機關許可均不得持有，故屬違禁物，本應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。然本案槍彈於交付高三峰後，因高三峰另持本案槍彈犯非法出借非制式手槍罪，本案槍彈經臺灣臺中地方法院111年度原重訴字第511號、114年度再字1號判決另案宣告沒收確定，爰不另宣告沒收。
(二)至本案被告扣案之手機2支、帳冊1本，均無證據與本案相關，爰不宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
(一)起訴意旨另以：被告陳正國基於轉讓可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意，於110年9月間某日，出資並指示葉文淵，以新臺幣10萬元之價格，向真實姓名不詳之「阿K」，在新北市淡水區一帶，購得具殺傷力之非制式手槍1把（即編號454）及非制式子彈69顆，於1、2日後，在桃園市○○區○○○街某大樓外，經由葉文淵轉讓上開槍、彈予高三峰。因認此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之手槍、同條例第12條第2項之未經許可轉讓子彈罪嫌。
(二)經查，依據本案卷證資料，僅足證明被告有指示葉文淵交付本案槍彈予高三峰如前。至本案槍彈以外之其餘編號454號手槍及其餘子彈69顆部分，被告否認編號454號手槍及其餘子彈69顆為其指示葉文淵交付高三峰，葉文淵於歷次證述時亦均證稱編號454號手槍及其他子彈均放置在車內，嗣後及不知去向，其不知證人高三峰如何取得，而證人高三峰則證稱編號454號手槍及其他子彈均為證人葉文淵所交付，是其等證述已有不合，且均無從證明編號454號手槍及其餘69顆子彈為被告所指示交付高三峰。故依卷內資料，尚無從證明被告有指示葉文淵轉讓編號454號手槍及其餘子彈69顆予高三峰之犯行。
(三)綜上所述，依卷內證據，無從證明被告有前開轉讓編號454號手槍及子彈69顆之犯行，又因此部分如構成犯罪，與上開有罪部分具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林淑瑗提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。