臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5986號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 古硯丞指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院115年度訴字第557號，中華民國115年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署115年度偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以被告古硯丞（下稱被告）所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，判處有期徒刑2年6月，並就扣案之含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸141包暨供犯罪所用之行動電話、分裝袋宣告沒收。檢察官與被告均不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，檢察官與被告均當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷，第80至81頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑及裁量審酌事項是否妥適，關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收俱不在本案審理範圍內。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國115年1月6日偵訊、115年1月7日羈押庭訊問、115年1月21日及115年2月11日偵訊時，雖坦承依「王科允」指示搬運第三級毒品，惟對於檢察官與法官所詢「王科允」當時如何交代、後續如何處理搬運之第三級毒品等攸關被告主觀犯意之重要問題，被告不斷翻異前詞、避重就輕，且就運輸第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品等罪嫌明確表示不認罪，難認被告於偵查中已就意圖販賣而持有第三級毒品犯行自白。從而，原審認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，逕予以減刑並作為量刑基礎，已有適用法則不當之違誤，所為量刑未洽等語。
三、被告上訴意旨略以：被告所供述之「王科允」雖尚未到案，然臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官已對「王科允」進行偵辦，見被告確已供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。縱未能適用供出毒品來源減輕其刑之規定，因被告已積極提供毒品來源之具體資訊，具彌補過錯之真誠悔悟，原判決量刑時漏未審酌於此，依最高法院113年度台上字第888號判決意旨，有量刑評價不足之瑕疵。再者，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年6月，參以被告未因任何犯罪經法院判處有期徒刑，素行端正，僅因欠債情急而犯本案，顯屬偶發初犯，本案又是聽命行事之角色，惡性非屬重大，犯案情節與減刑後之最低處斷刑相較，仍有情輕法重之情事，應適用刑法第59條酌減其刑。被告經歷偵審教訓及刑之宣告，應無再犯之虞，請給予緩刑之宣告等語。
四、本件刑之減輕事由：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，並不以其於偵審中始終自白犯罪為必要，縱被告於自白之前、後有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。被告遭警方逮捕後，於警方正式製作警詢筆錄前之115年1月6日凌晨1時10分許，在新竹縣政府警察局新湖分局湖口派出所後方廁所外中庭，針對警方詢問其毒品來源等問題時，被告先後向警方供稱「我去公司把手機拿起來充電，但是我不知道那手機的密碼，然後他就打給我，然後我就自己去把東西拿起來，我就自己做銷售」、「我不知道他們誰收到那邊去放，但是就會有人把東西放到那裡面去，然後我再等電話通知後，我再去把東西拿出來這樣子」、「他沒有叫我交給誰，我就是拿來銷售，湖口地區這樣賣啊」、「我收到的錢我會丟在幼平街的那個金庫裡面，就會有人去收」、「真的是，因為我就是自己在賣啊」，有訪談錄音譯文在卷可憑（見偵570卷，第160至161頁反面），顯見被告已於警方訪談時坦承持有含第三級毒品成分之彩虹菸之目的在對外販售牟利，審酌警方為瞭解案情輪廓而與被告進行訪談既屬刑事訴訟法所不禁止之調查犯罪方法（最高法院99年度台上字第8030號判決意旨參照），則警方製作調查筆錄前之訪談亦屬偵查程序之一環，被告於訪談程序中向警方坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行，核屬於偵查中自白無訛。固然，被告於嗣後之警詢、偵查均矢口否認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依上開說明，亦無礙其曾於偵查階段自白犯罪之認定。本案被告於偵查及歷次審判均自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行，就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院113年度台上字第3030號判決意旨參照）。被告雖稱第三級毒品來源為「王科允」，然「王科允」已於114年10月17日離臺至柬埔寨，迄今尚未返國，警方難以查證被告供述之真實性及可靠性，致未立案報請新竹地檢署檢察官偵辦，有新竹縣政府警察局新湖分局115年9月30日竹縣湖警偵字第1153011491號函在卷可考（見本院卷，第67頁），顯見偵查犯罪機關現階段因「王科允」滯留國外未歸，無法對「王科允」進行調查，遑論查獲「王科允」暨其相關違反毒品危害防制條例犯行，自難僅憑被告單一指述即認「王科允」為其毒品來源，是本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決意旨參照）。被告為供販售牟利而持有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸數量高達4,520公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可證（見偵570卷，第177頁），而上開第三級毒品一旦流入市面，可供為數甚鉅之人施用，足認被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行對社會之潛在危害甚大；被告智識正常且四肢健全，非無循正途賺取金錢之能力，更能輕易認知到自身行為屬法所嚴禁，卻意圖藉販售毒品牟利，漠視法令之心態昭然若揭，斷不能僅因欠債情急即合理化自身犯行。從而，相較於安分守己、恪遵法律之多數民眾，難認被告犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。再者，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，法定最低度刑為有期徒刑1年6月，處斷刑已大幅下降，犯罪又不具特殊之原因與環境，尚無科以最低刑度猶嫌過重之情事，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、上訴應予駁回之理由：
㈠、原審審理後，認被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，事證明確，量刑時審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，向為法所不許，僅因欠債即應「王科允」之要求拿取摻有第三級毒品成分之彩虹菸並置放車內，擬依「王科允」之指示伺機販售圖利而持有之，助長他人施用毒品惡習，並對社會造成潛在性風險，所為殊無可取之處，兼衡酌被告與「王科允」意圖販賣而持有之彩虹菸數量高達2,000餘支，縱及時遭警方查獲而未實際交易、外流，亦難認犯罪情節非鉅，暨衡酌被告雖一度爭執犯罪而仍於偵審自白犯罪之犯後態度、家庭生活與經濟狀況、智識程度、犯罪分工等情狀，量處有期徒刑2年6月。
㈡、原審同本院上開認定，適用毒品危害防制條例第17條第2項對被告減輕其刑，核無適用法則不當之違誤，檢察官猶以被告於偵查階段數次庭訊否認犯罪為由，認其不符合偵查中自白犯罪之要件，據此提起上訴，難認有據。
㈢、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。被告之犯罪情狀尚無刑法第59條之適用，業如上述，原審未適用該規定酌減其刑，亦無違誤可指。其次，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪依偵審自白規定減刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年6月，原審具體參酌刑法第57條各款量刑因子並詳加敘明量刑所憑理由，所處之刑未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，原審縱未量處最低處斷刑或趨近於最低處斷刑之刑度，核屬在其適法範圍內行使量刑之裁量權使然，尚難因所處刑度與被告主觀預期存有落差，即指原審量刑失衡。再者，最高法院113年度台上字第888號判決係認倘被告具體提供本案犯行相關毒品從何而來之資訊，且證據價值甚高，縱被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦可於審酌被告犯後態度時，作為有利被告之量刑因子。然本件被告係單方面供稱毒品來源為「王科允」，並未提供其他證據資料協助檢警追查，顯與上開最高法院判決所指被告提供證據價值甚高之毒品來源資訊給犯罪偵查機關之情形截然不同，故原審未將被告單方面供稱毒品來源乙節作為量刑審酌事項，尚無被告所指漏未斟酌量刑有利因子之不當。
㈣、綜上所述，檢察官與被告之上訴均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官蔡沛螢提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。