臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5113號上 訴 人即 被 告 鍾立唯選任辯護人 顏瑞成律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院115年度訴字第181號，中華民國115年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第23916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告鍾立唯（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第54、56、86、87頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查、原審時均坦承犯行，犯後態度良好，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定；又被告為販賣毒品之初犯，本案販賣3次毒品之數量均非巨大，且實際取得之價金扣除購入成本後僅新臺幣（下同）數百元，獲利甚微，犯罪情況並非重大，尚非大毒梟或毒品販售之中盤商之疇。次就參與犯罪之緣由而言，被告係因一時貪圖僅有數百元之微薄小利，出於輕率始販售毒品予賴柏笙等人，犯罪可責因素較低，若猶對被告論以販賣第二級毒品罪或販賣第二級毒品未遂罪之最低刑度，恐有情輕法重之嫌，請依刑法第59條規定酌減被告之刑度，並從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：
(一)被告就附表編號1部分適用刑法第25條第2項規定之說明：被告就附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因購毒者賴箔笙未攜帶款項，被告拒絕賖帳交易而不遂，為未遂犯，又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文；所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，故是否符合自白之要件，應就所陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定，亦即行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要（最高法院115年度台上字第2358號、105年度台上字第2787號判決參照）。
2、附表編號1部分：查被告就附表編號1所示犯行固於偵查時稱：114年9月13日賴箔笙有來，但我沒有賣他，是14日以3,000元的價格賣了2個依托咪酯菸彈給賴箔笙等語（偵卷第459頁），再依被告於原審時所陳：114年9月13日的時候賴箔笙當天有來，有說要買，但他沒帶錢，我覺得賴箔笙隔天也會再來，才變隔天一次賣他2個3,000元等語（原審卷第66頁），則觀諸被告於偵查及原審所陳，則被告於偵查所稱「賴箔笙有來，但沒有賣他」，即係指114年9月13日之毒品交易因賴箔笙未攜帶款項而不遂之具體毒品交易情況，確有使其附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行之過去犯罪事實再現，應認被告已就如附表編號1所示販賣第二級毒品未遂之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，其前開否認販賣毒品云云應僅係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，自不影響自白之效力（最高法院114年度台上字第6578號判決參照），堪認被告就附表編號1確於偵查及原審時已自白其犯行；被告復於本院準備程序及審理中均自白其犯行（本院卷第54、56、89頁），依首揭說明，應認被告符合於偵查中及歷次審判中均自白之要件，自應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
3、就附表編號2、3部分：被告就附表編號2、3所示犯行於偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署114年度偵字第23916號偵查卷，下稱偵卷，第459頁；臺灣士林地方法院115年度訴字第181號卷，下稱原審卷，第22、66至67、117、119頁；本院卷第54、56、89頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，亦即被告所供述其毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲（兼來源）其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關連性，方足當之，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定減輕其刑。又事實審法院於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，或被告提供之事證，依職權綜合調查判斷後，認未因被告之供述而查獲其所指毒品來源者之犯罪事實，無從減輕或免除其刑（最高法院115年度台上字第2128號判決參照）。
2、被告固於114年10月17日警詢時、同日偵查及115年4月8日原審時稱其第二級毒品依托咪酯菸油係透過林森北路與州街路口酒店的泊車小弟向綽號「阿豪」的男子購買等語（偵卷第
28、285頁，原審卷第70頁）；於115年2月2日偵查時則稱其本案毒品來源是向林森北路趴車小弟拿的等語（偵卷第461頁）；嗣於本院時復改稱其係透過泊車小弟去聯絡「阿成」購買依托咪酯菸油等語（本院卷第55頁），則被告毒品來源究係「阿豪」、趴車小弟或「阿成」，前後所述已有不一，所述之可信性已非無疑，況被告就上開「阿豪」、趴車小弟或「阿成」之真實身分、姓名等資料，並未詳實且具體供述；再者，被告於本院亦自陳：我沒有本次與上游購買依托咪酯的相關資料，也無相關交易對話等語（本院卷第55頁），且遍查全卷被告並無提出相關與通聯、對話紀錄等相關證據供本院調查，則此部分僅有被告單一指述，別無其他補強證據，亦查無其他足資供調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之資訊；則本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
(四)附表編號2、3適用刑法第59條規定之說明：
1、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。觀以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條第2項論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2、查被告就附表編號2、3所示販賣第二級毒品依托咪酯犯行，固值非難，惟衡以被告單次販賣毒品之數量非多（依托咪酯菸彈1個至2個間），毒品價金則為1,500元至3,000元，而依被告於原審時供稱：每一個菸彈是賺3、400元等語（原審卷第67頁），並未獲取重大利益；與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別；販賣對象亦僅為賴箔笙、李宗桓2人，較諸販毒之大盤或中盤者，大量販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且為販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，又參酌如附表編號2、3所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，縱被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，所科處之刑（即最低刑有期徒刑5年以上），將使被告長期隔離於監獄，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告如附表編號2、3所示販賣第二級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。
3、至被告如附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行部分，觀諸被告自陳有施用毒品之情形（偵卷第21頁），且被告於警詢初始拒絕提供其女友資料，稱：我沒有女友的真實年籍資料、通訊軟體，也沒有她的聯絡方式，因為我和女友快分手了，不想要因為我的案件和她有關係等語（偵卷第20頁），足徵被告對其販賣第二級毒品依托咪酯行為之違法性及對社會之危害性應有認識，則被告無視普世杜絕毒品犯罪之禁令而為附表編號1所示犯行，助長毒品流通及氾濫，且被告就附表編號1所示犯行已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其最輕法定刑度已經大幅減輕，難認被告就附表編號1所示犯行有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此說明。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告為謀其個人私利，而為本案各次販賣毒品犯行，使毒品危害範圍擴大，所為實屬不該，惟念其犯後已能坦承犯行，犯後態度尚可，再考量本案被告販賣毒品次數、數量、所獲利益等情形，暨其自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年7月（附表編號1）、2年10月（附表編號2）、2年8月（附表號3），並定其應執行有期徒刑3年2月，經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告上訴雖以前詞請求從輕量刑云云，惟被告何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項及就附表編號1所示犯行何以不符刑法第59條規定已經說明如前，且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告所犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，業經原審審酌被告犯罪之動機、目的、販賣毒品次數、數量、所獲利益、犯罪所生之危險，暨其智識程度、犯罪後之態度及家庭生活狀況等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，則被告上訴所指其販賣毒品次數、數量、所獲利益、犯後態度良好等節，業經原審量刑時予以斟酌，復無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；至被告另以其為販賣毒品之初犯云云，然觀諸證人賴箔笙證稱：我跟被告買依托咪酯菸彈很多次了，我身上的空菸彈也是被告叫我回收給他，他要再重複利用等語（偵卷第37、42頁），則被告本案顯非偶一為之臨時起意之犯行；再參酌毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金；被告就附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行並有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例17條第2項規定之適用；就附表編號2、3所示犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑2年7月（附表編號1）、2年10月（附表編號2）、2年8月（附表號3），上開各罪均僅就其最低處斷刑起量略加，所量處之刑度已甚寬厚；原判決就附表編號1至3所示犯行所定之應執行刑有期徒刑3年2月，更已綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，給予大幅減讓之恤刑利益（原宣告刑加總為有期徒刑8年1月），已甚寬減，益徵被告指摘原審所處之刑過重云云，洵屬無據。從而，被告執前揭理由，認原審量刑不當，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 馮昌偉法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚均坪中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文(罪刑部分) 1 如原判決犯罪事實欄㈠所示 鍾立唯販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。 2 如原判決犯罪事實欄㈡所示 鍾立唯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 3 如原判決犯罪事實欄㈢所示 鍾立唯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。