臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5115號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 簡佑存指定辯護人 李庚燐律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第898號，中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第17422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡佑存犯販賣混合二種第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡佑存（暱稱「簡A」）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，並可預見毒品咖啡包內之第三級毒品成分可能混合二種以上毒品成分，縱使毒品咖啡包內混合二種以上之毒品，亦不違背其本意，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國113年7月16日下午2時38分許前某時許，與林佳綺（暱稱「櫻桃」）議定以新臺幣（下同）4,100元之對價販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包，由林佳綺先於113年7月16日下午2時38分許，將上開價金匯入簡佑存所提供之不知情林晁任名下第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）後，簡佑存旋於同日下午4時55分許，在桃園市○○區○○○路0號「銘傳SMART」大樓3樓廁所與林佳綺見面，由簡佑存當場交付摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包（另1包遭拆封）予林佳綺而完成交易。嗣林佳綺於同日下午5時許，在上址1樓廁所將上開毒品咖啡包10包以4,000元轉讓與A1（真實姓名年籍詳卷），經員警於同日晚間9時許，在桃園市中壢區永福路與自立五街口查獲A1，當場扣得上開摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（驗前總淨重22.108公克，驗餘總淨重21.516公克，下稱本案毒品咖啡包），經其指認毒品來源即林佳綺，林佳綺復指認毒品來源為簡佑存，並調閱現場監視器錄影畫面，而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人林佳綺於警詢之陳述有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。次按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。至當事人捨棄傳喚者，則仍以法律所定審判外之陳述是否具證據能力為判斷，自屬當然。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第2182號、112年度台上字第1582號判決意旨參照）。
（二）查證人林佳綺業於114年10月30日死亡，有戶役政資訊網站查詢-個人基本資料在卷可查（見本院卷第57頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第1款所規定「死亡者」之情形，致無從傳喚其到庭行對質詰問，且其不到庭，亦非肇因可歸責於國家機關之事由。本院審酌證人林佳綺於警局以涉嫌人身分接受調查製作筆錄，經製作筆錄之員警依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，於詢問完畢後，經警詢問接受詢問之供述是否實在，證人林佳綺亦係回答：「實在」，並閱完筆錄無訛後簽名（見偵卷一第53至55、57至63頁），未主張其於警詢中所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，而前開警詢內容亦與偵查中經檢察官告以具結效力，以證人身分具結後作證之供述內容大致相符（見偵卷二第19至20、75至76頁），則依證人林佳綺製作警詢筆錄之外在環境加以觀察，其警詢筆錄之陳述確係出於其「真意」所為，且無違法取供之情，應屬明確，其警詢陳述之信用性已獲得確定保障，而具有可信之特別情況，且本院已在審理時依法提示上揭審判外之陳述並告以要旨，並詢問被告簡佑存（下稱被告）及辯護人之意見，賦予充分辯明之機會（見本院卷第83、90至91頁），又本案仍有其他補強證據佐證證人林佳綺警詢對被告不利證述之真實性（詳下述），依前揭說明，已合於容許例外之情形，故證人林佳綺於警詢之陳述具有證據能力，得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第83至84頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承確有於上揭時間、地點與林佳綺碰面等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我當天拿給林佳綺的東西是玻璃球，因為她有在吸食毒品，至於起訴書所載的4,100元是林佳綺跟林晁任間他們自己的借貸關係，與我無關；我就是「簡A」，當時是林佳綺請我拿安非他命吸食的空玻璃球給她，我沒有賣毒品給林佳綺云云。辯護人辯稱：林佳綺給付之4,100元，被告否認收受，此部分應僅為林佳綺與林晁任間的債務問題，與被告無關；且林晁任就本案帳戶是否為其使用、有無交給被告使用、使用之用途為何有所不一，該4,100元實亦為林晁任自身購買遊戲幣所需，與此部分亦與被告無關；又林佳綺於歷次偵訊時，就其與被告間交易之咖啡包數量、咖啡包款式等證述前後矛盾，難以排除其係為爭取減刑而為虛偽陳述；林佳綺下午5點才交付毒品給徐翔麟，也無法反推被告當時在下午4時55分有交付毒品給林佳綺，客觀的監視器畫面僅能證明被告與林佳綺有見面，並沒有拍攝到毒品的交付，實際上也無法排除林佳綺的毒品來源是否為被告；本案扣到的咖啡包有兩種包裝，林佳綺就此部分之說法反覆，其供出上游也有依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之優惠，是林佳綺之證詞是否可採，並非無疑；林晁任是收款帳戶的實際名義人，錢匯到他的帳戶後是由他實際操作購買遊戲幣，不能排除林晁任是被告所述的朋友，實際販賣咖啡包的人，亦即林晁任跟毒品交易有直接利害關係，其憑信性亦有疑問云云。惟查：
（一）被告於上開時間與證人林佳綺相約在桃園市○○區○○○路0號「銘傳SMART」大樓3樓見面，經證人林佳綺於113年7月16日下午2時38分許匯款4,100元至本案帳戶後，旋於同日下午4時55分許，在上址地「銘傳SMART」大樓3樓廁所與證人林佳綺見面；證人林佳綺旋於同日下午5時許，在「銘傳SMART」大樓1樓廁所將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包以4,000元價格轉讓與證人A1，證人A1再於同日晚間9時許，在桃園市中壢區永福路與自立五街口為警查獲，警並當場扣得上開毒品咖啡包10包等節，業據被告於警詢及偵查中供陳在卷（見偵卷一第5至15、59至53頁），核與同案被告林晁任於警詢及偵查中供述（見偵卷一第29至36頁，偵卷二第33至35頁）、證人林佳綺於警詢及偵查中證述（見偵卷一第53至56、57至63、65至74頁，偵卷二第19至21、75至76頁）、A1於警詢及偵查中證述（見偵卷一第187至199、201至204頁，偵卷二第81至83頁）情節大致相符，並有證人林佳綺與「不良」間通訊軟體LINE對話紀錄截圖、轉帳交易明細畫面截圖、本案帳戶開戶資料、交易明細各1份、現場監視器錄影畫面翻拍照片2張、證人A1、林佳綺間之通訊軟體LINE對話紀錄、轉帳交易明細畫面翻拍照片、其等指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局員警113年17月16日出具之職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲A1之現場照片、另案扣案毒品照片共6張在卷可參（見偵卷一第83至85、89至105、109至112、115至118、173至183、225至228、231至244、249至275頁）。另扣案之毒品經檢驗為摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（驗前總淨重22.108公克，驗餘總淨重21.516公克，下稱本案毒品咖啡包），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月13日毒品證物檢驗報告各1份在卷可查（見偵卷一第233至234頁），此部分事實，首堪認定。
（二）觀諸證人A1於偵查證稱：我於113年7月16日遭警查扣之毒品咖啡包10包是向證人林佳綺取得，案發前1、2天我有透過通訊軟體LINE和她聯繫，我詢問她價格，她說出貨就是要100包起跳，很少賣零散的，100包好像是3萬8,000元，但我沒有那麼多錢，就向她說只要10包，但她說要先付款，我原本聽到要先付錢就不想買，但她說已經先轉帳4,000元給對方，我最後湊到4,000元，當日她一直沒來找我，我詢問原因，她說對方沒有來，我就從當日下午2時許在附近麥當勞等她，後來她於當日下午5時許，在上址1樓廁所將上開毒品咖啡包10包交給我等語（見偵卷二第81至83頁）；證人林佳綺於偵查證稱：我於113年7月16日向被告購買毒品咖啡包12包，他算我4,100元，對方要我匯4100到他指定帳戶，我匯了款後，他才能拿毒品過來我居所，我帶他到公廁面交，沒想到他只有給我11包，說他試拆1包喝掉，而我當日取得毒品後就馬上轉讓給證人A1，我給對方11包，算他4,000元，證人A1說要請我喝1包，所以最後給他10包，而證人A1當日另案遭扣案毒品咖啡包10包就是我向被告購得的等語（見偵卷二第20、75至76頁），可知證人A1、林佳綺就被告如何於上開時、地，自證人林佳綺收受匯款，並當場交付本案毒品咖啡包，證人林佳綺復將本案毒品咖啡包轉讓與證人A1等情證述一致，並無明顯矛盾之瑕疵可指，顯係基於其等親身經歷，方能具體就其等交易之内容證述明確，足認其等上開證述，應屬可採；況證人林佳綺上開轉讓偽藥之事實，業經原審法院以114年度審簡字第365號判決判處罪刑確定，證人林佳綺並於該案警詢中指證毒品來源係向「簡A」所購得，經警調閱相關資料，循線查悉，認證人林佳綺供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有上開判決書在卷可稽（見原審卷第31至39頁）。
（三）再依被告於警詢、偵查及本院均自承：我把本案帳戶傳給綽號「櫻桃」，「櫻桃」有把4100元匯到本案帳戶內；我LINE的暱稱叫「簡A」等語（見偵卷一第10、11、13頁，偵卷二第51頁，本院卷第86頁），核與證人林佳綺於偵訊中指證毒品來源係「簡A」一致。復依證人林晁任於警詢及偵查證稱：本案帳戶是我借給綽號「簡A」即被告使用，因為我當時想跟被告購買毒品安非他命沒有現金，所以他叫我把本案帳戶借給他以此來抵2公克的毒品，於是我就把本案帳戶的提款卡及密碼提供給被告，113年7月16日我跟被告在「不良」家吸食毒品，被告跟我說有錢進來叫我幫他轉帳2,000元購買遊戲幣，後來輸光了又叫我再買一次遊戲幣也是2,000元等語（見偵卷一第29至35頁、偵卷二第33至35頁），並參以證人林佳綺與暱稱「不良」之人對話紀錄擷圖顯示，證人林佳綺於113年7月16日下午2時57分許向「不良」表示「我正剛好要密你...你跟簡A交情如何」、「我剛剛跟他買咖啡包...他要我匯款給他的朋友 他朋友才願意出貨給我!」（見偵卷一第91頁），可認被告提供本案帳戶予林佳綺匯入4100元，而該帳戶實際使用人為被告，其並可支配林佳綺匯入之款項無訛。被告雖辯稱與證人林佳綺見面是為交付玻璃球云云，惟此據證人林佳綺所否認，且證人林佳綺與被告見面前已匯款4100元至被告指定之本案帳戶內用以購買毒品，證人林晁任亦經被告指示將匯入之款項轉出為被告購買遊戲幣之款項，應認林佳綺與被告見面係因已支付購毒價金，而由被告面交交易之毒品至明，是被告所辯不足可採。至辯護人為被告辯護稱證人林佳綺說法反覆，本案扣到的咖啡包有兩種包裝，分別是4 包及6 包，但是林佳綺一開始是說各5 包，且針對包裝也不確定是交付給A1的咖啡包，其證詞已非無疑等語，惟證人林佳綺於114年5月6日偵訊中已供稱：
其係向「簡A」（即被告)買10包咖啡包，對方要我匯4100到他指定帳戶，我匯了款後，他才能拿毒品過來我居所，我帶他到公廁面交，當日我已經拿到毒品，交易有成功，我警詢說11包應該是記錯等語（見偵二卷第20頁)，於114年6月19日偵訊中供稱：我現在覺得應該就是那10包(即A1遭警扣案之咖啡包10包)，我原本以為是各5包，但包裝袋確實可能如照片所示，只是我記錯數量，確實我就是給他10包，而那10包就是我跟簡A購得等語（見偵卷二第75至76頁），則證人林佳綺已供述A1遭警扣押之毒品咖啡包確係其向被告購得再轉交予A1至明，辯護人所辯，並不足作為被告有利之採證。
（四）按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為法定第三級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人林佳綺間交易之價格，係由被告決定，且被告未曾提供其來源或買家之相關訊息讓證人林佳綺知悉等情，是證人林佳綺僅能被動接受被告所提出之價格而購買，被告顯然無意讓證人林佳綺知悉其取得毒品之價格，以從中賺取價差，且卷內並無相關證據佐證被告係無償轉讓證人林佳綺之意，而被告與證人林佳綺並非至親，實無甘冒罹於重典之風險，無端交付本案毒品咖啡包予證人林佳綺，足徵被告主觀上確有販毒以營利之意圖甚明。被告辯稱本案無營利意圖僅構成轉讓自無可採。
（五）綜上所述，被告所辯顯係推諉卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，被告販售之本案毒品咖啡包含有前開2種第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種第三級毒品罪。被告於販賣前而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重事由：犯四條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查被告販售本案毒品咖啡包，混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮此二種第三級毒品，應依前開規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，應可以正途謀生，惟其無視我國政府管制藥品、違禁物之政策，竟為圖私利將摻有4-甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮之本案毒品咖啡包販賣予他人施用，其所為不僅戕害他人身心健康，亦影響整體社會風氣、秩序，實非可取，應予非難，並考量被告販售對象僅一人及販賣本案毒品咖啡包之數量、重量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及犯後始終否認犯行之犯後態度，暨被告自陳四技畢業之智識程度、之前做鐵工、月入3萬多、需扶養父母之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣本案毒品咖啡包，獲得價金4,100元，核屬其犯罪所得，且未據扣案，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之上開OFF-White X STUSSY黑底混合包（含黃色粉末）4包、韓文養樂多包裝混合包（含黃色粉末）6包之毒品咖啡包共10包（驗前總淨重22.108公克，驗餘總淨重21.516公克），經送鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月13日毒品證物檢驗報告1份存卷可參，固屬違禁物，然上開毒品業於另案由臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第36646號起訴書聲請宣告沒收（見偵卷二第87至92頁），爰不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官潘冠蓉提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。