臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5136號上 訴 人即 被 告 余建毅上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1223號，中華民國115年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第57229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原審審理後，上訴人即被告余建毅（下稱被告）提起上訴，於本院陳稱僅就量刑上訴（見本院上訴卷第40頁），業已明示僅就刑一部上訴，是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑有違罪刑相當原則；原審判太重，希望判輕一點；刑法第339條之4加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，參與分工及犯罪情節未必盡同，其犯行造成被害人之人數、遭詐騙金額亦有不同，所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，法定最低刑度同為1年以上有期徒刑，且縱量處最低法定刑，仍無從易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重；以本案犯罪情節而論，被告並未造成告訴人受有財物損失，且被告係依集團成員指示為之，與上層謀畫及實際實行詐術者相比，其參與犯行之惡性較輕，且被告未取得報酬，復酌以被告犯後於偵查及原審坦承犯行，可見已有悔意，堪認被告加重詐欺犯行相較於同詐欺集團主導首謀、長期大量犯案、肇致多數被害人鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利等情，被告犯罪情節及所造成之危害程度，實屬較輕，依被告犯罪之具體情狀及行為背景綜合以觀，處以有期徒刑6月，即足以懲儆，並達防衛社會之目的，然原審依未遂規定及詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑8月，已然過重，且與未減刑前之法定刑度相較，實際上並無差異，形同未減刑，已失去減刑規定之立法本旨，難謂未逾越罪刑相當原則之界限等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，被告以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之刑為審理，先予敘明。
四、刑之減輕事由㈠被告本案犯行，為警當場逮捕，犯行止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日
修正公布，並於同年1月23日生效施行。本次修法後，詐欺犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於原條文所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，故新法並無較有利於行為人，經比較新舊法結果，以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯上開三人以上共同詐欺取財未遂罪之自白減刑要件，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。
⒉按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺
犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。且所謂「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。經查，被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行（見偵卷第124頁、原審訴字卷第48頁、本院上訴卷第44至45頁），且經原審認定無證據證明被告因本案犯行獲有任何犯罪所得（原審判決書第6頁），爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈢被告有上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣查被告於偵訊及歷次審判中均自白參與犯罪組織犯行，原應
依組織犯罪條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟其參與犯罪組織犯行係屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為被告量刑之有利因子併予審酌，併予敘明。
㈤刑法第59條⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。其所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，被告所涉三
人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑，業如前述，已可在遞減其刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，參酌被告年齡、素行、所陳行為動機、手段、本案屬未遂、犯後態度、家庭生活與經濟狀況等，顯無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
五、駁回上訴之理由㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。㈡原審依刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47
條前段規定遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，擔任取簿手之角色，領取告訴人提供之本案帳戶提款卡包裹再交予詐欺集團，然因本案為警即時查獲而止於未遂，被告係居於聽命附從之地位，並非幕後主導犯罪之人，且犯後坦承犯行，犯後態度尚可，亦符合組織犯罪條例之減刑事由，並考量被告之犯罪動機、手法、犯罪情節、教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，已將上訴意旨所述分工角色與參與程度、犯後態度、行為止於未遂均納入審酌，斟酌刑法第57條各款所列情形並說明量刑理由，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度尚稱妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告以前詞上訴指摘原審量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡、王曹吉欽提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3 條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。