臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5142號上 訴 人即 被 告 林宜虹選任辯護人 陳思成律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度金訴字第311號，中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，林宜虹處有期徒刑捌月。
理 由
一、審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告林宜虹（下
稱被告）對原判決聲明不服，其與辯護人於本院審理期日明示僅對原判決之刑上訴，對於原判決所認定其犯罪事實、論罪法律適用及沒收、不予沒收之諭知均不爭執等語（本院上訴字卷第56頁），為尊重當事人設定攻防之範圍，故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、不予沒收諭知部分，合先敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪以及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。且為想像競合犯，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
三、刑之減輕事由說明㈠刑法第25條第2項減刑部分：
被告於本案中已著手於加重詐欺犯罪行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條部分
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布，於同年1月23日生效施行，該條例第47條前段原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，新法並無較有利於被告，是本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。被告雖於原審審理時坦承所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，上訴後亦未爭執，惟被告於偵查中始終否認犯行，故不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕要件，爰不予減輕其刑。
㈢洗錢防制法第23條第3項部分
按「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，洗錢防制法第23條第3項固有明定。惟被告雖於原審審理時坦承所犯洗錢未遂罪，上訴後亦未爭執，惟被告於偵查中始終否認犯行，故不符合前開洗錢防制法第23條第3項之減輕其刑要件，爰不予減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑理由㈠原審就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，認事證明確
而予以論罪科刑，固非無見。惟法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。
㈡經查，依原審所認定且為被告所不爭執之犯罪事實，為被告
依所屬詐欺集團成員指示，攜帶偽造之「恆泰國際投資控股股份有限公司」收納款項收據及「恆泰頭空操作協議書」各1份前往桃園市○鎮區○○路000號之萊爾富便利商店新貴門市，欲向告訴人歐淯收取50萬元詐欺贓款，惟因告訴人是時經警告知而已知悉係遭詐騙，嗣配合員警要求而與被告見面，被告則經在場埋伏之員警逮捕，是被告未能收取50萬元，所為之加重詐欺取財及洗錢犯行均屬未遂。然原審量刑時將「被告收取款項之金額多寡」列為量刑審酌事項，已有未洽。再辯護人所指本件被告係因前此為應徵寒假打工補貼家計，遭誘騙而參與投資方案，先後亦遭訛詐新臺幣（下同）372,000元，嗣後為取回該投資專案所聲稱之獲利，因而遭誤導為本件犯行等語，本院衡酌被告所提出之中華郵政存簿儲金封面及內頁節本（原審金訴卷一第69-75頁），並徵以告訴人所指其同係遭詐欺集團成員以投資為名詐騙，因認詐欺集團顯係均以投資為名誘騙被害人，之後要求被害人支付款項，甚而於被害人支付款項後，進一步要求提供帳戶、依指示取款等節為名始得取回獲利，致使被害人進一步成為詐欺集團之車手。是本院認被告兼具犯罪行為人及另案被害人之二重身分，基於此情，再酌以被告所為係三人以上共同詐欺取財未遂罪，而刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之最低刑為有期徒刑1年，經依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕後，原審就被告本件所犯判處有期徒刑1年，容有違反罪刑相當原則，難謂妥適；被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為青壯年，非無工作能
力，竟為圖取回前此遭投資詐欺所稱之獲利，進而加入詐欺集團，配合集團上游成員指示，從事詐欺取財、行使偽造私文書及洗錢犯行，由其前往指定地點向告訴人收取現金50萬元，幸因告訴人並未受騙交款而未遂，足見被告法治觀念淡薄，價值觀念有所偏差，更漠視他人財產權，造成社會互信基礎破毀，而衍生嚴重社會問題，若非本案告訴人經警告知遭詐騙，其遭詐取金錢顯難追回，被告所為確不宜輕縱；參以近年政府打擊詐欺犯罪不遺餘力，對詐欺集團犯罪類型已多所宣導，媒體亦鎮日報導，詐欺集團之惡劣行徑自為國民所能認識，被告仍為圖謀取私利，不惜鋌而走險，本應受相當苛責，惟考量前此為應徵寒假打工補貼家計，遭誘騙而參與投資方案，先後亦遭訛詐372,000元，嗣後為取回該投資專案所聲稱之獲利，因而遭誤導為本件犯行，兼具犯罪行為人及另案被害人之二重身分；另參以被告犯後最初雖否認犯行，惟於原審及本院審理時均坦承所犯，面對己非，犯後態度尚可；暨考量被告之素行，再審酌被告為本案犯行時為大學一年級之學生，年輕識淺、涉世未深；兼衡被告之犯罪動機、目的及參與程度，以及被告自陳之智識、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑。
五、本件被告不符合緩刑宣告要件㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，既不合於緩刑條件，即不得於後案宣告緩刑（最高法院114年度台非字第59號判決意旨參照）。
㈡被告前此另因加重詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以115
年度金上訴字第389號判決判處有期徒刑8月，上訴後經最高法院於115年9月23日以115年度台上字第4756號判決駁回上訴確定，有法院前案紀錄表、法院曾裁判有罪簡列表、上開判決等在卷可稽，則被告於本案判決前，已有受有期徒刑以上刑之宣告確定，依上開說明，即不合於緩刑宣告要件，依法自不得為緩刑諭知，被告之辯護人請求對被告為緩刑之諭知，於法不合，末此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭芸提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李怡增到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第19條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。