臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第516號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄒雨珊上列上訴人因被告詐欺等案件，對臺灣桃園地方法院民國114年8月28日114年度訴字第77號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第28177號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴人即檢察官於原審諭知被告鄒雨珊有罪後，明示對刑之部分提起上訴（上訴卷19-20、36頁），被告則未上訴，是本件依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，審理範圍只有原判決刑之部分，不及於犯罪事實及所犯罪名、沒收。
二、檢察官上訴意旨略以：依最高法院111年度台上字第1799號刑事判決「刑法第74條第1項...所謂『受2年以下有期徒刑之宣告』，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。…故數罪併罰案件，法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告其罪之刑，縱未定其應執行之刑，檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，固不能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法。」之意旨，應認原審對被告所犯4罪分別諭知宣告刑，但未定其應執行之刑，即遽予宣告緩刑，有適用法則不當之違誤，爰就刑之量定部分提起上訴，請另為適法判決。
三、本院之判斷：㈠原審以被告犯行事證明確，分別論以刑法第336條第2項之業
務侵占罪共3罪、刑法第339條之3第2項、第1項之以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之取得紀錄，而取得財產上不法之利益罪1罪（併成立想像競合之輕罪即業務侵占罪、行使偽造準私文書罪），審酌被告正值青年，卻貪圖私利，未謹守職務分際以本案犯行侵害他人財產利益，行為違背誠信及職業道德，應予非難，次審酌被告犯後坦承犯行，與告訴人林詩涵達成和解並賠償新臺幣（下同）285,000元之犯後態度，兼衡被告侵占財物及詐得利益之價值（共132,665元）、告訴人於原審審理時從重量刑之意見，暨被告於原審審理時自陳五專肄業、從事月收入約2至3萬元之夾娃娃機店員、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如表A「原審主文」欄所示之刑，併就得易科罰金部分，依刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準為每日1,000元。再審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告及各情後，認被告經偵審程序及刑之宣告，已知所警惕，無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款規定宣告各罪刑均緩刑2年。核原審所量刑度，與被告之犯罪情節相當，未逾越法定刑度或有裁量濫用情事，且宣告緩刑也合於法律授權規定，並無違法不當，自應維持。
表A：
編號 原審認定之犯罪事實 原審主文 1 原判決犯罪事實㈠ 鄒雨珊犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 2 原判決犯罪事實㈡ 鄒雨珊犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 3 原判決犯罪事實㈢ 鄒雨珊犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 原判決犯罪事實㈣ 鄒雨珊犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑柒月。㈡檢察官以上詞提起上訴。惟：
⒈檢察官所舉最高法院111年度台上字第1799號刑事判決，該判決之狀況係：行為人遭處23罪，分別為有期徒刑10月至1年2月之間，下級審法院未定應執行之刑反映該案整體犯罪情節是否為2年以下，遽然宣告緩刑，始遭最高法院認定適用法則不當。然本案原審所處之刑包括得易科罰金與不得易科罰金之刑，依最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定「數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑」意旨，無論係原審及本院均無法在判決中就原審所處之刑定應執之刑，故上開最高法院判決之情狀與本案之情狀顯然不同，能否逕予適用於本案，已有疑義。
⒉況若貫徹上開最高法院判決意旨，行為人於同判決中有數罪併
罰，且各罪均處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑（即均處7個月以上）時，有機會定應執行刑為2年以下並受緩刑宣告，反之，行為人於同判決中有數罪併罰，且僅有一罪處7個月以上，其他各罪都處得易科罰金及得易服社會勞動之刑時，犯罪整體情節較前者為輕，卻因受限無法定應執行刑而不能受緩刑宣告，顯有輕重失衡之不公結果。
⒊再行為人倘有數罪併罰且遭分別起訴判決，在各判決均處有期
徒刑且未有任一判決確定前，行為人於前後判決中符合緩刑要件，法院仍可宣告緩刑（如甲案先判決有期徒刑7月併宣告緩刑但未確定，乙案後判決有期徒刑6月時，仍可宣告緩刑），則行為人於同判決中之數罪，同時符合緩刑要件，縱未定應應執行之刑，應認亦可宣告緩刑，方符合對刑法緩刑要件一貫及刑事法規有疑利歸被告之解釋方法。從而，檢察官舉上開最高法院判決意旨主張原審就所處4罪之宣告刑，未定應執行之刑，即遽以宣告各罪均緩刑，適用法律有所不當，實不可採。
㈢綜上，檢察官就原判決刑之部分提起上訴，並無理由，自應駁回，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳一凡提起公訴及上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。