臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5211號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 郭家宏上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度金訴字第940號，中華民國115年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第57194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官於本院已明示僅針對第一審判決之「科刑」（含定刑、緩刑）部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名及不另為無罪諭知之部分（見本院上訴卷第18、38頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分，在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就此部分是否合法、妥適予以審判。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
本院經調查結果，綜合全案與量刑相關之證據資料及其證據取捨，認第一審判決就被告所犯如其犯罪事實欄所載之犯行，依想像競合犯關係(尚犯一般洗錢)，從一重論處被告犯三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)2罪刑，暨酌定應執行刑及宣告緩刑之有罪判決關於其科刑部分，於法尚無不合，所為裁量與罪刑相當原則及比例原則無悖，亦無濫用情事，爰予維持，除援引第一審判決科刑理由外，並補充說明如后。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告固與告訴人黃芷瑄和解，然並未與告訴人周義凱達成調解，且本案被告提領告訴人周義凱匯款金額為新臺幣（下同）13萬元，犯罪金額非微，且除提領此筆款項外，尚仍提領其他數筆款項，犯後態度難謂良好，況告訴人周義凱並無調解意願、亦未接聽法院詢問調解意願之電話，可推知告訴人周義凱有意選擇以不和解方式換取被告較重之刑度。原審未察，科刑過輕，不合罪刑相當原則。㈡又被告加入詐欺集團，擔任俗稱車手之工作，其雖非立於主導地位，然所為助長詐欺與洗錢之犯罪氣焰，增加檢警查緝犯罪之困難，危害他人財產安全及社會秩序至鉅；況其正值青壯年、四肢健全，循合法正當工作賺錢並非難事，竟加入詐欺集團，籍由詐取民眾血汗錢達到自身賺錢之目的，所為難認其犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。原審未察，竟諭知緩刑，不足以適切評價被告犯行所生損害，恐與一般國民法律感情有所背離等語。
四、關於科刑理由：
(一)本院所援引第一審科刑理由略以：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，於000年0月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，此規定將減刑要件從「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」修正為「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，然無論是修正前或修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條，因被告偵查時否認有為本案之犯行，均無從援引該規定減刑，故無論是修正前、修正後之詐欺犯罪危害防制條例第47條，對被告均無較有利之處，故依照刑法第2條第1項前段之規定適用行為時之法律，先予敘明。惟被告於審理中方承認犯行，無洗錢防制法第23條第3項前段規定或修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，然不思以正
途賺取所需，反倒貪圖蠅頭小利，基於三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢之不確定故意，先提供本案帳戶後，並將詐欺集團詐騙告訴人後匯入其本案帳戶之贓款提領而出交付予詐欺集團成員，法治觀念實屬淡薄，應予非難，惟念其犯後終能坦承犯行，並與告訴人黃芷瑄達成調解並賠償6萬元，有調解筆錄、法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見原審金訴卷第73至75頁），犯罪態度尚可，並考量被告之犯罪動機、手段、目的、犯罪情節、所造成本案告訴人財產上損害之金額、學歷為高中畢業、目前從事物流業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如（原判決）主文所示之刑（按分別為有期徒刑1年2月、1年）。並考量被告於本案之犯行係於短期間反覆實施，所侵害法益固非屬於同一人，然各次犯罪行為型態並無二致，犯罪類型之同質性較高，數罪對法益侵害之加重效應較低，如以硬性累加之方式定應執行刑，其等處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其等施以矯正之必要性，就被告所犯各罪定應執行刑如（原判決）主文所示(按即有期徒刑1年4月)。
⒊緩刑之諭知：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院被告前案紀錄表可稽，考量被告犯後終能坦承犯行，非全無悔意，且被告與告訴人黃芷瑄已達成調解，堪認被告深俱悔意，經法院電詢告訴人黃芷瑄，告訴人黃芷瑄已悉數收到被告賠償之6萬元亦同意本院給予被告緩刑之機會，有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見原審金訴卷第75頁），雖告訴人周義凱之部分尚未調解成立，然係因告訴人周義凱並無調解意願、亦未接聽法院詢問調解意願之電話，有當事人意見表、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見原審金訴卷第63、76頁），自不得將該部分未成立調解之情形歸責於被告。是綜合上開情節，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，應認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知宣告緩刑5年，以啟自新。而為確保緩刑目的之實現，並使被告能深切記取教訓以建立正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。至被告如有違反上開緩刑負擔且情節重大，足認所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑宣告等旨。
⒋原判決就被告本件犯行所為上開科刑（含定刑、緩刑），本
院在上訴審採覆審制之基礎下，基於相同科刑事由之綜合判斷，亦為相同之審認。
(二)本院認洗錢輕罪不併科罰金之說明：按刑法第55條但書規定之想像競合輕罪釐清（封鎖）作用，固應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。然法院經整體觀察後，可基於「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰金刑。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。經查，本院維持原審量處被告如其附表二所示之有期徒刑1年2月、1年，仍較想像競合所犯洗錢輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（有期徒刑6月及併科罰金）為高，再審酌被告2次犯行侵害法益之類型與程度、其經濟狀況及資力、無證據證明有因犯罪保有任何利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認被告科以上開徒刑足使其罪刑相當，認無再併科洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價，併此敘明。
五、駁回上訴之理由
(一)按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法或不當。查原審就被告本件2次犯行所為量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之其犯罪動機、目的、手段、其於集團內之分工角色及重要性、犯罪情節、所造成本案告訴人財產上損害之金額、被告尚未獲得報酬，及具行為人屬性之犯後於法院審理時坦認犯行、與告訴人黃芷瑄達成調解並賠償6萬元、有意與另名告訴人周義凱和解或調解而未果[不可全然歸因於被告之因素]、智識程度及家庭經濟狀況行等一切情狀），予以審酌及說明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，已就檢察官上訴意旨所指各節（包括告訴人財產上損害之金額、犯罪之動機、目的、有無賠償告訴人等情），詳予審酌說明，本件量刑因子尚無任何變更為對被告不利之情形。核第一審判決所為量刑尚與罪刑相當、比例原則無悖。
(二)刑法第74條第1項規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。又有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無明顯濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法或不當。
原判決已審酌被告並無前科、一時失慮致罹刑典、犯後已坦承犯行、與告訴人黃芷瑄成立調解，並已賠償完畢、已見悔意，而告訴人周義凱之部分雖未能成立調解或和解，然係因告訴人周義凱未到庭、未接聽法院詢問調解意願之電話所致，不能完全歸因於被告各情，認經此偵、審教訓，當知所警惕，應可達刑罰目的，所宣告之刑以暫不執行為適當，而宣告緩刑5年及諭知緩刑期內應付保護管束，及命提供一定時數之義務勞務。核無明顯濫用裁量權之情事，於法尚無違誤或不當。
(三)又被告於本院再次表達希能有機會與告訴人周義凱和解並踐履修復式正義以彌補告訴人周義凱所受損害之誠意（見本院上訴卷第18、38頁），惟經本院數度傳喚告訴人周義凱仍未能到庭與被告和解或調解，此部分未能和(調)解並賠償該告訴人之結果尚不能全然歸因於被告，此情業經原判決於科刑（含緩刑）時予以審酌，尚不影響其科刑之結果，檢察官上訴意旨執此而謂被告犯後態度不佳一節，容有誤會。
(四)據上，原審所為科刑（含定刑及諭知附條件緩刑），無悖於罪刑相當、比例原則，亦無裁量權濫用之情事，應予維持，檢察官上訴意旨所為指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官郭法雲提起公訴，檢察官姚承志提起上訴，檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 文家倩法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 10 月 8 日科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。