臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第523號上 訴 人即 被 告 李岳暘
選任辯護人 許哲銓律師(法扶律師)上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第723號，中華民國114年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第12234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李岳暘犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表所示性影像均沒收。
事 實李岳暘於民國111年8月上旬某日，透過交友軟體認識代號AW000-Z000000000號之未成年女子（94年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。詎李岳暘知悉A女為16歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之單一犯意，接續於111年8月11日14時至17時許，在桃園市○○區○○○路00號00樓之沃克商旅（下稱本案旅館），先趁A女至浴室盥洗時，開啟手機之錄影功能，並將Iphone15 Pr
o MAX手機架置在房間內床鋪旁，趁A女不知情之際，以上開行動電話(下稱本案行動電話)，錄影拍攝與A女為合意性交行為如附表所示之影像（下稱本案性影像）。嗣李岳暘因另案涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺北市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼警察隊）持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票於112年10月27日執行搜索，並扣得本案行動電話，而於檢閱電磁紀錄之過程中，發現該行動電話內之本案性影像，始悉上情。
理 由
壹、證據能力：本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：以上犯罪事實，已經被告於本院審理時坦白承認(本院卷第7
8、81、115頁)，核與告訴人A女於警詢及原審審理時證述的情節相符（偵卷第11-14頁、訴卷第221-260頁）；且有攝影畫面截圖、告訴人身分證照片、影音檔案內容（密偵卷第13-17頁、偵卷第27-31頁）、婦幼警察隊偵查佐114 年3 月19日職務報告（訴卷第129頁）、臺北地院112年度聲搜字第2174號搜索票（訴卷第131、133頁）、婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、在場人清冊（訴卷第135-142頁）、扣押物品目錄表（訴卷第139頁）、李岳暘另案112年10月27日警詢筆錄（訴卷第143-148頁）、婦幼警察隊扣押物品清單（臺灣臺北地方檢察署112 年度紅字第2261號）（訴卷第159頁）、原審於114年5月16日勘驗筆錄（訴卷第193-197頁）在卷可稽，確認被告確有在本案旅館持本案行動電話竊錄其與A女性行為之性影像之情。是以，由前述證人證詞及相關書證、物證，足以佐證被告的任意性自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告犯行可以認定，應予以依法論科。
參、被告成立罪名
一、本庭認應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處罰，理由如下：㈠被告以本案手機所攝錄者為其與A女合意性交行為，屬於刑法
第10條第8項第1款、第2款規定內容有「性器進入他人性器…或使之接合之行為」、「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」等影像或電磁紀錄之「性影像」。
㈡按兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，相對於成年行
為人而言，復存在資源與能力之落差，而居於不對等權力之弱勢地位。因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削行為。兒少性剝削條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。
從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。有別於第1項之一般處罰規定，第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪，此部分法律適用爭議，業經最高法院115年2月4日以114年度台上大字第1405號裁定為行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處為統合之認定。此係最高法院統一之見解。
㈢被告以偷拍方式拍攝與A女合意性交之A女的性影像，因為無
從壓抑或妨害A女意思形成與決定自由的作用，依照前述規定及說明所示，並不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列示的「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」要件，亦無從該當本條項的「其他違反本人意願之方法」，亦即被告是對不知情的A女拍攝其性影像的情況下，應僅能論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。
肆、論罪科刑：
一、新舊法比較㈠按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要
件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法。
㈡被告行為後，刑法第10條業於112年2月8日修正公布，並於同
月10日生效施行，該次增訂第8項性影像之規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，以明確規範性影像之定義；之後兒童及少年性剝削防制條例亦於112年2月15日修正公布，並於112年2月17日生效施行，該次修正將同條例第2條第1項第3款所稱兒童或少年性剝削之樣態，由原定之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，於立法理由說明係衡量修正前規定所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為112年2月8日修正公布之刑法第10條第8項性影像定義所涵蓋，為與刑法性影像定義一致及避免掛一漏萬，並考量刑法第10條第8項所定性影像未包含兒童或少年為性交或猥褻之圖畫而仍有規範必要，暨避免兒童或少年遭受為性交或猥褻行為語音類型之性剝削，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。
㈢另被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定
業經2次修正，並經總統於112年2月15日、113年8月7日公布，修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，112年2月15日修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，112年2月15日之修正係參考前述112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定；而113年8月7日之修正增列「無故重製」之行為態樣(與本案被告犯行構成要件無涉)，且將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，本案就被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項犯行，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
二、告訴人A女係94年12月間出生，有其代號與真實年籍對照表1份在卷可稽，被告知悉其年齡，其對A女拍攝性影像時，A女係已滿16歲未滿18歲之少女無訛。被告以偷拍方式對不知情之兒少即告訴人A女拍攝其性影像，核被告所為，係犯修正前即112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。被告拍攝少年性影像而持有之行為，為拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大製造性影像造成之損害範圍，應為拍攝少年性影像行為所吸收，不另論罪；告訴人A女於警詢時雖對被告提出妨害秘密罪嫌之告訴(見偵卷第14頁)，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，與刑法規定之妨害秘密罪，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，即無庸再論以刑法妨害秘密罪。公訴意旨認應同時論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款規定之成年人故意對少年無故以錄影竊錄他人性影像罪，容有誤會，併此敘明。
三、被告於以本案行動電話內所拍攝之告訴人A女數個被拍攝之性影像(訴卷第194、196、196頁)，係在同一地點之接近時間內，用雷同之手法為上開犯行，乃基於單一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立接續犯之實質上一罪。
四、刑之加重、減輕事由部分：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定係就被害人為未
滿18歲者設立之特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯上開之罪，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡關於刑法第59條規定：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。被告上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告為滿足一己私慾，於雙方性交時趁A女不知情之際，持手機攝錄A女性影像而為本案犯行，不僅足以影響A女在成長過程中心理及人格健全發展的機會，且對A女性隱私權、性平社會的建立均產生相當的危害，依其客觀犯行與主觀惡性考量，尚難認有何特殊的原因與環境而足以引起一般同情，或有顯可憫恕之情。何況被告歷於警詢、偵訊及原審審理時，均一再辯稱其拍攝A女性影像時，A女均知情而為利己抗辯，又本案係事後因另於112年10月15日涉犯相同罪質案件時所查扣本案手機內留存A女性影像，可見犯後不思其已有違法，不知尊重保護兒少性隱私。被告雖然於本院審理中終能坦承犯罪，本庭認以被告所犯情節及犯後態度，尚難認有量處最低度刑的可能，即無適用刑法第59條規定的餘地。是以，被告及辯護人此部分請求依刑法第59條酌減其刑，並不可採。
伍、本庭撤銷改判的理由
一、原審對被告本案犯罪罪證明確，以被告在未告知A女狀況下，逕以行動電話進行錄影，使A女處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，其是否同意被拍攝之選擇自由，顯然遭到被告剝奪，形同被迫拍攝性影像之結果為理由，而以被告所為屬違反本人意願之方法，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定而予以論罪科刑，並就沒收附表編號1、2性影像部分雖已提出其論述的理由及憑據，固非無見。惟查：㈠被告所為係對未滿18歲之A女，於性交之際趁其不知而拍攝其性影像，故被告應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪，有如上述本院說明被告應成立本案罪名之理由，原審遽論以同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，已有未合，本件被告提起上訴所執前詞，非無理由，㈡就被告以本案行動電話接續拍攝附表編號3所示性影像並經原審勘驗在卷，附表所示錄影為接續犯之一罪關係，應為起訴為起訴效力所及，自應由本院併與審究，原判決漏未就此部分宣告沒收，自有未洽，原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿18歲之少年，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟為滿足個人私慾，在2人性交過程中，趁A女不知而私自以行動電話錄影拍攝其與A女性交之性影像，所為不僅使A女心靈留下陰影，對於被害人身心健康與人格發展有不良影響，亦使告訴人蒙受精神上之痛苦，且嚴重侵犯A女人格的建全成長，並侵害A女之性隱私之自主決定權之法益，所為殊值非議。念及被告為本案之前無犯罪前科，有法院前案紀錄表可佐，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可按，案發時20歲年紀尚輕，另考量被告犯後於原審審理時坦承有拍攝告訴人性影像之客觀事實，於本院審理時坦承犯行尚知誠心面對其過之態度，又被告雖始終表達願與A女協商和解以獲取原諒之態度，並提出悔過信及賠償方案(本院卷第137-138頁)，惟因A女均未到場表示無法調解，以致雙方未能達成和解，被告亦未賠償告訴人A女所受損害等情，顯然被害人之傷害並未彌平，再被告再供稱未將所拍攝性影像轉傳或外傳(本院卷第76頁)，依卷附證據並查無被害人之上述性影像有遭傳播，其所受侵害程度尚非無法阻止，考量本件被告犯罪造成被害人受侵害之情，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、次數、時間、拍攝內容等犯罪情節，暨被告自陳大學畢業之教育程度，未婚，領有乙級及丙級技術證，現從事手機維護工程師業務，無須扶養家人之家庭經濟及生活狀況等一切情狀(本院卷第117、139-145頁)，本庭綜合考量被告的犯罪情狀事由及一般情狀事由，基於罪刑相當原則，認被告的責任刑應接近處斷刑範圍內的中低度間，量處被告如主文第2項所示之刑。
三、沒收之說明：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物
、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。㈡衡以現今科技技術，電磁紀錄之儲存方式多元，被告亦自承
附表所示影片只有警方查扣本案手機內及雲端紀錄裡，沒有再轉傳其他載體等語（偵卷第8頁、本院卷第76、78頁），基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，就附表編號1至3所示之性影像均宣告沒收。至卷內所附之影像光碟2張、性影像紙本列印資料，係檢警或法院為調查證據所列印輸出供作本案證物使用，並置於法院彌封袋內或已作成遮隱處理，均不予宣告沒收。
㈢至被告用以竊錄本案性影像之本案手機1支，屬本案使告訴人
被拍攝性影像之工具及附著物，惟業經另案臺北地院以112年度訴字第1600號判決宣告沒收「扣案之iPhone 15 Pro MAX行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）」，並經本院以113年度上訴字第5026號判決駁回檢察官之上訴而確定，嗣經臺北地檢署檢察官已執行沒收完畢等節，有法院前案紀錄表在卷可參(本院卷第50頁)，本院自無庸重複為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 115 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條規定(民國112年2月15日)拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 檔案名稱 檔案時間長度 檔案內容 1 1.m4v 45分16秒 被告李岳暘與A女性行為之電磁紀錄，詳如原審勘驗筆錄所示（訴卷第195、196頁） 2 2.m4v 49分23秒 3 IMG_0152.MOV、IMG_0153.MOV、IMG_0154.MOV、IMG_0155.MOV、IMG_0156.MOV、IMG_0157.MOV、IMG_0158.MOV、IMG_0159.MOV、 各檔案1秒至4秒不等 被告裸身盤坐在床上，A女裸身面朝浴室或天花板，背靠、躺臥在被告腹部、大腿等處，A女裸露身體隱私部位，詳如原審勘驗筆錄所示(訴卷第194頁)