臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5232號上 訴 人即 被 告 林鈺騰上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度原訴字第48號，中華民國115年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第24388號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告林鈺騰（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第102、132頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告自始至終均坦承犯行，會為本件犯行係因被害人偷竊劉致維手錶，又本件報警電話是其他共犯撥打的，且其他共犯有留在原地等待員警，雖被告先行離去，然本件仍應有自首之適用，請從輕量刑等語。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈本件不依刑法第150條第2項第1款規定加重被告之刑：
按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，刑法第150條第2項第1款定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告所為本案妨害秩序犯行之情節尚非重大，且侵害社會秩序及公共安全之情形，並無嚴重或擴大之現象，認以未加重前之法定刑已足以充分評價被告之犯行，故無再依刑法第150條第2項加重其刑之必要。⒉本件被告不合乎刑法第62條自首減輕其刑之規定：
刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查本件報案電話並非本件被告或其他共同被告所撥打，此有報案紀錄1份在卷可憑（見本院卷第111至125頁），且本案員警獲報到場時，被告已先行離開現場，經員警到現場未有被告，經員警詢問其他嫌疑人相互指認監視器始知被告已離開現場，並知悉被告涉及本件犯罪，且員警自行通知及要求其他共犯通知被告皆通知未果，故其他共犯優先以現行犯移送等節，有桃園市政府警察局115年8月30日桃警分刑字第1150066670號函暨附職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第93至95頁），且此據被告供承在案，嗣被告直至113年6月13日始經檢察官傳喚到案製作偵訊筆錄（見偵卷第311至313頁）。故被告並未在有偵查犯罪職權之警察發覺其本案犯行前，主動告知警方其有為本件犯行，本案係經他人報警後，員警經調閱監視器影像及同案共犯指認後，始循線查獲被告，是堪認被告並不合乎自首之要件，自無刑法第62條之適用，被告上開主張，應屬無據。
㈢駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意
圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性之方式處理與告訴人之糾紛，攜帶兇器在公共場毆打告訴人，危害社會安寧及秩序，甚應非難，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、造成之危害、參與情節，暨被告之智識程度、家庭生活狀況，及其犯後態度，並已與告訴人達成和解之情形(見原審卷第287至288頁)，復考量告訴人就本案量刑之意見(見原審卷第279頁)等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，所量處者並已為法定最低度刑。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟庭提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。