臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5267號上 訴 人 林明賢即 被 告選任辯護人 劉懿德律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1298號，中華民國115年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第53133號）提起上訴，判決如下：
主 文原判決刑之宣告及執行刑撤銷。
林明賢處刑如附表所示。應執行有期徒刑5年5月。
理 由
一、檢察官未上訴；被告則對原判決刑度上訴（本院卷第110、147頁）。因此，本院僅審理原審認定被告觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（販賣行為吸收持有犯行）共兩罪，均依刑法第59條規定減刑，且敘明不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，所處刑度是否適法妥當，並且不包括沒收部分。
二、上訴人即被告林明賢辯解略以：現在認罪，只針對量刑上訴；偵查、原審都坦承有償轉讓毒品的客觀事實，並供出毒品上游梁大富，符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定，請求從輕量刑。
三、撤銷改判之理由：
(一)本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由：
1、證人張佩羚於本院證稱，民國114年3、4月間，曾與被告一同向綽號「大胖」（即梁大富）購買第二級毒品依托咪酯煙彈4顆，然後與被告各施用2顆用盡（本院卷第150至151頁）。姑且不論「114年3、4月間」與本案被告販賣依托咪酯煙彈行為時間「114年4月14、19日」明顯有距離；並且證人張佩羚明確供述被告當時購入之依托咪酯煙彈4顆，已經與張佩羚一起施用耗盡，顯然無從將「114年3、4月間」購自「大胖」的依托咪酯煙彈，先後在「114年4月14、19日」兩次販賣予林俊銘。
2、證人張佩羚於本院交互詰問程序，針對本案犯行，立刻回答：行為時間是114年3、4月間(本院卷第150頁第18行）卻對於距離本院交互詰問日較接近的日期，114年9月間與被告向「大胖」（梁大富）購買第二級毒品依托咪酯的事實，供稱：「有一段時間了（所以剛才沒有提到）。」、「我可以不要回答嗎？我真的忘記了。」(本院卷第153頁）。
3、梁大富雖然經臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第39507、39699號起訴書起訴114年9月18日販賣第二級毒品甲基安非他命4公克給被告林明賢；但梁大富否認此項起訴事實（本院卷第99至100頁）；況且，起訴之行為時間及毒品種類均與本案無關，且與證人證人張佩羚證述114年9月間與被告向梁大富購買的毒品項目不同。
4、證人張佩羚至多只有毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」的證據價值；然而，張佩羚於本院之證言，除了顯不足採信如上所述之外，並且卷證並不存在「因而查獲其他正犯或共犯」的證據。被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，已經原判決第10至11頁詳細論斷，被告上訴，再次爭辯，請求據以減刑，再經本院調查、審理，依然證實所辯不足採信。
(二)被告於偵查及原審均未坦承起訴犯罪事實及罪名；雖然在本院改口坦白認罪（本院卷第110、147頁），顯然不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定。
(三)販毒是世界公罪，在法定刑之外，動輒以刑法第59條減刑，不符合毒品防制立法本旨。被告之法院前案紀錄表共11頁，並非第1次觸犯法禁。90年間開始涉及毒品案件，曾因意圖販賣而持有第二級毒品罪，判處2年9月有期徒刑確定，又接連觸犯10年以上有期徒刑販賣第二級毒品罪，兩罪，偵查及原審均否認犯罪，原審認為符合刑法第59條「犯罪情狀」「顯可憫恕」之構成要件，對於「酌減」其刑之法律效果，幾乎予以刑法第66條前段規定之最大減刑幅度，減其刑，皆量處有期徒刑5年2月（共兩罪）。兩罪總宣告刑共10年4月有期徒刑，更從輕定執行刑有期徒刑5年6月，幾近於減除1罪之宣告刑，尚且低於許多販賣第二級毒品罪單1罪、坦白認罪的刑度。被告依然上訴，指稱原審量刑不當；然檢察官並未對被告刑之不利益上訴，受限於刑事訴訟法第370條第1項前段規定，尚難認原審適用刑法第59條、第51條第5款所為之裁量違法、不當。
(四)被告在偵查、原審否認犯罪，於本院則坦白認罪，犯後態度科刑考量基礎變更，原審未及斟酌。被告上訴請求從輕量刑，基於此項事實，應認有理由。原判決所處刑度及執行刑應撤銷改判。
(五)審酌被告助長毒品擴散，危害社會安全；犯罪前案紀錄共11頁；終能坦白認罪之犯後態度；販毒數量、價格及次數；自陳之智識程度、家庭經濟及生活；原審均量處幾近法定最低刑，終究只有被告上訴，本院處刑及定執行刑已無裁量空間等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及執行刑。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 呂煜仁法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 婷中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：量刑之主文編號 原判決刑度 本判決刑度 1 林明賢處有期徒刑5年2月。 林明賢處有期徒刑5年1月。 2 林明賢處有期徒刑5年2月。 林明賢處有期徒刑5年1月。