臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5271號上 訴 人即 被 告 李承洋指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第610號，中華民國115年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第18694號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李承洋（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。並諭知未扣案販賣毒品所得新臺幣（下同）3,000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依其刑事上訴狀及辯護意旨所載：請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，並審酌被告已誠心悔悟，隱供承其售予葉○凱之依托咪酯係向林楷洋購買外，亦獲家人接納、鼓勵，協助家人在黃昏市場擺攤賣菜，自新有實據，請從輕量刑為荷等語。
三、刑之減輕事由：㈠被告就本案犯行，雖於原審審理時坦承犯行，然於偵查中則
否認販賣毒品犯行，僅坦承轉讓毒品，且明白表示葉○凱表示他要自己抽，伊才算「成本價」1,300元賣兩顆依拖咪酯給葉○凱，伊沒有賺錢等語（他卷第99頁反面至第100頁），於警詢時亦稱其係用成本價賣，沒有想要賺錢的意思等語（偵卷第9頁），均已明示否認有營利之意圖，其於偵查中並未自白販賣第三級毒品之犯罪事實，自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。辯護人稱被告於警詢時即已坦承販賣云云，要無足採。
㈡被告本案販賣毒品之次數僅有1次，價格及數量均非鉅，其與
葉○凱間尚屬朋友關係，並未從中賺取高額利潤，尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，犯罪情節尚非鉅；倘量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，就被告本案之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原判決同上認定，並就刑之裁量說明：以行為人之責任為基
礎，審酌被告前有詐欺前科經法院給予緩刑宣告，此有法院前案紀錄表在卷可參，仍未能謹言慎行，珍惜自新機會，再為本案販賣第三級毒品犯行，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並有危及社會秩序之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。參酌被告本案販賣之毒品數量及交易金額均不多等犯罪情節，且於原審審理時坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其供稱智識程度及經濟生活狀況（原審卷第317頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。並就沒收部分說明：被告本案犯罪所得3,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收、追徵。另依被告供述，扣案之手機1支非供本案犯罪之物，本案犯行使用之手機，業據另案宣告沒收在案，此外並無證據證明扣案手機與本案有何關聯，無須宣告沒收；扣案之煙彈1顆部分，業據被告供稱並非用於販賣所用，則亦無證據足認與本案犯行有何關聯，亦無須於宣告沒收等旨，經核原審量刑並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，原審諭知犯罪所得諭知沒收（追徵）及不予沒收之說明，於法並無不合，應予維持。
㈡至於被告及辯護意旨雖以前詞置辯。惟其請依毒品危害防制
條例第17條第2項之規定減輕刑云云，並無可採，已如前述，且原審已依刑法第59條規定酌減其刑，難認其此部分之認定有何不當，另被告雖於警詢及偵訊時均指證其毒品來源為林楷洋，惟並無相關事證可資佐證，遑論因而查獲，縱將之列入犯後態度考量，經與本案其他量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原審量刑之結論，是被告徒憑前詞，指摘原審不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第610號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李承洋指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18694號），本院判決如下：
主 文李承洋犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實李承洋明知依托咪酯（業於民國113年11月27日改列為第二級毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品依托咪酯之犯意，於113年10月4日16時21分許，在新北市○○區○○路00巷00弄0號0樓，以新臺幣（下同）3,000元販賣依托咪酯菸彈2顆與葉○凱（真實姓名詳卷），葉○凱則交付現金3,000元與李承洋。嗣114年3月25日經警持臺灣新北地方法院114年度聲搜字第864號搜索票前往新北市○○區○○路00巷00弄0號0樓李承洋居所搜索，扣得手機Iphone16 1支（IMEI：000000000000000）、依托咪酯菸彈1顆（涉犯施用及持有毒品部分，另由檢察官偵辦）。
理 由
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者葉○凱（年籍資料詳卷）於警詢及偵查中證述相符，且有本院搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與上游暱稱「kai_09.26」INSTAGRAM對話紀錄、被告與暱稱「cyy.11」即葉○凱INSTAGRAM對話紀錄、被告與葉○凱交易地點GOOGLE地圖及路線圖、車牌號碼000-0000號機車行車軌跡紀錄、臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC453號毒品成分鑑定書等附卷可憑（見偵卷第18至19、22至25、26至28、41至49、51至55、57至59、61頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。被告供稱販賣1顆煙彈可以賺取300元等語（本院卷第224頁），參以被告供稱其與葉○凱僅屬朋友關係，並非有何特殊情誼，故被告確有營利意圖甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，依托咪酯於113年8月5日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品，嗣於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，被告本案行為時，含依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，此一規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4513號判決意旨參照）。被告就本案犯行，雖於本院審理時坦承犯行，然於偵查中則否認販賣毒品犯行，僅坦承轉讓毒品等語（他卷第100頁），故被告否認其主觀上有營利之意圖，參照上開說明，被告於偵查中並未自白販賣毒品之犯罪事實，故應無上揭減輕其刑規定之適用。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣毒品之次數僅1次，價格及數量均非鉅，其與葉○凱間尚屬朋友關係，並未從中賺取高額利潤，尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，犯罪情節尚非鉅；倘量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告本案之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺前科經法院給予緩刑宣告，此有法院前案紀錄表在卷可參，仍未能謹言慎行，珍惜自新機會，再為本案販賣第三級毒品犯行，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並有危及社會秩序之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。參酌被告本案販賣之毒品數量及交易金額均不多等犯罪情節，且於本院審理時坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其供稱智識程度及經濟生活狀況（本院卷第317頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告本案販賣第三級毒品予葉○凱並取得3000元等語，業據被告供述明確（本院卷第316頁），為被告本案犯罪所得，且未據扣案，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之手機1支部分，業據被告供稱非供本案使用之物，本案使用之手機業據另案（本院114年度訴字第545號）案件中宣告沒收等語（本院卷第315頁），參以上開另案被告於114年3月間涉及販賣第二級毒品案件，亦係持手機為販賣毒品犯行，經該判決認定為供犯罪所用之物而宣告沒收，此有該判決書附卷可參（本院卷第253至289頁），該案犯罪時間為本案後所為，是被告所述尚非無據，故無證據足認上開手機與本案有何關聯，無須宣告沒收。
（三）至扣案之煙彈1顆部分，業據被告供稱並非用於販賣所用，則亦無證據足認與本案犯行有何關聯，故無須於本案中宣告沒收，公訴意旨亦未聲請宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞提起公訴，檢察官陳璿伊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 王國耀
法 官 沈婷勻
法 官 呂子平上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 115 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。