臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5297號上 訴 人 林嘉和即 被 告指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1299號，中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第37519號）提起上訴，判決如下：
主 文原判決刑之宣告撤銷。
林嘉和處有期徒刑1年2月。
理 由
一、檢察官未上訴；被告則對原判決刑度上訴（審上訴卷第31、45頁，上訴卷第23頁）。因此，本院僅審理原審更正起訴法條，認定被告觸犯想像競合犯從一重罪處斷之刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，未遂，依刑法第47條第1項、第25條第2項規定，先加重後減輕其刑，且敘明不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定（於偵審自白，但未繳交犯罪所得）所處刑度是否適法妥當，並且不包括沒收部分。
二、上訴人即被告林嘉和辯解略以：依然認罪，只針對量刑上訴；本案與前案犯罪型態不同，無需依累犯加重刑罰；母親與哥哥均有身心障礙，需照顧家人，已繳回犯罪所得，希望與告訴人調解，請求從輕量刑並宣告緩刑。
三、量刑之補充論述：
(一)被告有洗錢犯罪之處刑紀錄，本案因而構成累犯(上訴卷第5頁)，檢察官在民國114年9月25日之審理期日明確依據被告的法院前案紀錄表，主張累犯，並於本院再次主張累犯及應加重其刑；被告在原審陳述：「沒有意見，從輕量刑。」原判決第4至5頁斟酌被告素行(法院前案紀錄表)依累犯規定加重其刑，並無違誤。刑法第47條累犯加重刑罰的構成要件及大法官釋字775號解釋意旨，均無累犯加重刑罰必須觸犯相同類型之罪行才應加重其刑；況且，被告構成累犯的犯行同樣是違犯洗錢防制法。被告辯稱本案與前案犯罪型態不同，無需依累犯規定加重其刑之辯解，與事實不符且不足採信。
(二)被告欲詐騙的金額高達新台幣(下同)100萬元，幸因告訴人及時察覺，機警報案，未實際造成財產損害，被告因而得有判處加重詐欺取財罪未遂的減刑機會。對於有洗錢犯罪前案紀錄之被告，觸犯法定刑1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金三人以上共同詐欺取財罪(未遂)，量處中度刑才符合常情事理；原判決從法定最低刑量處，判決有期徒刑1年3月，已經從輕量刑。
(三)被告以母親及哥哥之身心障礙情狀，請求從輕量刑（審上訴卷第47、49頁）；然被告一犯再犯，並且尚有多件詐欺案件偵查中，顯示家庭狀況顯然不足以約制被告守法守份，不足據為有利量刑的事由。
(四)告訴人於本院到庭，雖然被告並未提出和解及賠償（上訴卷第25頁）；然查，被告於偵查、審理均自白並於本院繳回犯罪所得5000元(上訴卷第31至32頁)符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及修正後洗錢防制法第23條第3項前段減刑要件，因屬想像競合犯，應從一重罪三人以上共同詐欺取財罪處斷，輕罪之洗錢罪自白的減刑事由，僅屬刑法第57條規定之犯後態度量刑審酌，原審未及斟酌。被告上訴請求從輕量刑，應認有理由。
(五)審酌被告欲詐騙之金額鉅大，始終坦承犯行，一再觸犯洗錢罪，尚有多件詐欺案件偵查中；自陳之智識程度、家庭經濟等一切情狀，撤銷原判決刑度，量處如主文第2項所示之刑。被告犯行構成累犯，不符合緩刑要件，請求宣告緩刑，不應准許。
(六)被告已繳交犯罪所得5000元之事實，對於沒收宣告的影響，於案件確定之後的執行程序，檢察官會依法處理。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 楊展庚法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 婷中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。