臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第530號上 訴 人即 被 告 李承洋指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第545號，中華民國114年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告李承洋不服原判決提起上訴，嗣於本院審理時，陳明僅就原判決關於刑之部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第50頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告刑之部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之加重、減輕事由：㈠查被告於民國114年3月12日警詢時供稱：我知道甲○○之年紀
接近16歲等語（見偵卷第7頁反面），故被告顯係知悉甲○○為未成年人，其與甲○○共同實行本案犯行，應依兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯本案販賣毒品犯行，於偵查中及歷次審判中均自白犯行（見偵卷第185頁、原審卷第190頁、本院卷第55頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。所稱「供出毒品來源」，自指與本案犯行相關毒品從何而來之情形。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定適用（最高法院114年度台上字第1447號判決意旨參照）。
⒉查被告固於偵查中指證：我向林宗緯購買毒品依托咪酯菸彈
等語（見偵卷第189頁），且公訴意旨亦以林宗緯因被告之供述而查獲，請求對被告依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等節，此有臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第195號起訴書1份在卷可參（見本院卷第14頁），然被告於原審準備程序時供稱：自己施用毒品之來源係向林宗緯購買，本案販賣毒品之來源係由少年甲○○負責向他人取得等語（見原審卷第155頁），且證人即少年甲○○於警詢時供稱：本案販賣之毒品依托咪酯菸彈係向「陳芷晴」拿的等語（見偵卷第168頁），足徵被告供出之毒品上手即林宗緯與其所涉案件之毒品不具關聯性，難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為
法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即最高法院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之；若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係無期徒刑或10年以上有期徒刑，然本罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為有期徒刑10年，立法至嚴，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告所為販賣第二級毒品之犯行，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與一般毒品中、大盤為求鉅額獲利或利用幫派組織結構販賣之犯罪情節明顯有別，且販賣對象僅為1人，對社會秩序與國民健康之危害程度，亦無從等同視之，且被告於偵查中及歷次審理時均能坦承犯行，就被告所犯販賣第二級毒品之犯行（共2罪），均依兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段及毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減輕其刑後，所得量處最低度之刑（5年1月以上有期徒刑）仍稍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減輕之。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，就被告所犯販賣第二級毒品罪（共2罪），審
酌被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟與未成年人共同意圖營利販賣含第二級毒品成分菸彈，助長毒品流通，危害社會治安及他人健康，所為實屬不該，幸被告坦承犯行，犯後態度良好，復考量被告之前科素行，暨參酌被告自承之智識程度及家庭生活經濟狀況、販賣毒品之數量、交易金額、販賣毒品之對象僅1人、實際獲得之利益有限等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪分別量處有期徒刑3年6月（共2罪）；暨考量被告上開行為態樣相同，犯罪手段、動機相似，責任之非難重複性較高，販賣之對象僅1人，販賣毒品所獲取之價金由少年甲○○所取得等情狀，定其應執行刑為有期徒刑4年2月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨略以：被告與少年甲○○之年齡相差無幾，復因
男女朋友關係而涉入，本非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段欲嚴懲對象，且被告主動供出施用第二級毒品犯行之毒品來源林宗緯，並經查獲在案，被告犯後顯有悔悟，似可審酌量處趨近最低處斷刑，即較原判決諭知有期徒刑3年6月更輕之刑；被告販賣第二級毒品之行為態樣及動機相同，手段相似，相隔時間僅1日，責任非難重複程度高，販賣毒品對象同一，販賣毒品價金全部歸少年甲○○所有，被告未獲利分文利益等犯罪情節，請求酌定較低之應執行刑云云（見本院卷第27至28頁、第57頁、第59至61頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，就被告之犯後態度、行為態樣、犯罪手段、犯罪動機、販賣毒品之對象數量、並未獲得犯罪所得等情亦已敘明審酌及此，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。