臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第5332號上 訴 人即 被 告 蔡承葦指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上 訴 人即 被 告 張哲瀚選任辯護人 李瑀律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院115年度訴字第644號，中華民國115年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第52655號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告蔡承葦、張哲瀚（下稱被告2人）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第90、91、92、207頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告2人以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴意旨：
(一)被告蔡承葦上訴意旨略以：原審漏未衡酌被告蔡承葦僅屬「誘捕未遂」階段、未造成任何實質侵害，即本案毒品在警方嚴密監控之下，絕無流入社會、戕害公眾身心健康之實質風險，原審疏未區辨「誘捕未遂」與「既遂且毒品流入市面」在實質社會危害度上之巨大差異，其量刑基礎實有擴大非難之嫌；再者，本案被告蔡承葦係因經濟陷入困頓、一時思慮未周，在張哲瀚提議與推波助瀾之下，始由被告蔡承葦出資新臺幣（下同）2萬元，共同購入含有依托咪酯成分之煙油。然被告蔡承葦僅負責初期出資及駕駛車輛搭載張哲瀚，亦未討論如何分潤，後續將煙油裝入空菸彈殼、於通訊軟體TELEGRAM張貼廣告攬客、以及直接與佯裝買家之警察聯繫討論購毒等實質核心行為，均由張哲瀚主導並執行，被告蔡承葦於販毒網絡中顯居於次要、被動之輔助地位，益徵被告蔡承葦主觀惡性及犯罪情節，實與集體性、常業性、具備嚴密組織與通路之大盤毒梟截然不同。原審未能區辨共犯內部之惡性落差，就初犯且居於次要、分工之被告蔡承葦，科以與主導情節較重之張哲瀚完全相同之刑度（均處有期徒刑2年8月），顯有違反「罪刑相當原則」與「個案責任原則」之不當。被告蔡承葦正值青壯，素行良好、前無任何毒品犯罪前科。被捕後不論於偵訊、原審準備程序及審理中，均自始至終全然坦承犯罪、悔意甚堅，實具備司法實務上極高之「任意性自白」配合度。然而，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑高達「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，縱經未遂把與自白之兩次法定減刑，其處斷刑之最低刑度仍高達2年6月。原審最終量處有期徒刑2年8月，相較於被告蔡承葦「初犯」、「誘捕未遂」、「分工次要」且「毫無實質獲利」之微罪情狀，如此刑度在客觀上仍産生「情輕法重」、顯失均衡之憾事。原審未予通盤審酌被告蔡承葦個別犯罪情節之特殊性，逕認無刑法第59條之適用，難謂適法。原審復疏未審酌憲法法庭對於毒品犯罪「罪刑相當原則」之實質體現，落入形式上法定刑度之框架，認兩次法定減刑後即無該憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用，限縮司法權對於個案公平正義之裁量空間，自屬適用法規不當。末以，被告蔡承葦前無任何不良前科，素行良好。本次因一時利迷心竅鋌而走險，被捕後積極配合警方調查，自白不諱，經此沉重教訓當知所警惕，絶無再犯之虞，懇請詳查被告蔡承葦上述各情，依刑法第59條酌量減輕其刑，並將宣告刑定於有期徒刑2年以下，併予宣告緩刑，給予被告蔡承葦改過自新、重新改過之機會等語。
(二)被告張哲瀚上訴意旨略以：被告張哲瀚於本案所販賣之依托咪酯毒品菸彈，其毒品來源即為莊家祥，此情被告張哲瀚於偵查中即已供出。惟被告張哲瀚自莊家祥處取得上開依托咪酯毒品菸彈後，尚未及給付毒品價金，嗣於本案第二審審理期間，莊家祥偶然尋得被告張哲瀚，以追討先前尚未清償之毒品價金，被告張哲瀚於115年9月7日清晨當場交付1萬3,000元，再由被告張哲瀚母親代為匯款5,000元至莊家祥所指定其母親所有之農漁會帳戶，莊家祥於115年9月8日至被告張哲瀚住家商討清償事宜，其後由被告張哲瀚之父張世忠替被告張哲瀚匯款1萬元至莊家祥指定之帳戶等情，有莊家祥與被告張哲瀚之Instagram對話紀錄暨莊家祥所傳送之農漁會帳戶截圖、被告張哲瀚之母匯款之交易明細收據、臉書帳號截圖、莊家祥、被告、被告之父張世忠於115年9月8日之商談過程監視器錄影影像及莊家祥Instagram頭像，堪認莊家祥確為被告張哲瀚本案毒品上手，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件；再者，被告張哲瀚自偵審程序均坦承其以1萬6,000元交易依托咪酯菸彈10顆之事實，並就其於網路兜售時所使用之網路聊天室、帳號暱稱等細節皆完全坦承，並無任何卸責、詭辯或規避追訴之情形，其主觀惡性顯屬輕微，且悔悟態度誠摯明確；考量本案毒品數量為依托咪酯菸彈10顆，數量非多，且因員警實際上欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，僅為未遂犯，實際上並未有任何獲利，其惡性更為低度；再查，被告雖有財產犯罪之相關刑事紀錄，惟被告於違犯本案前，從未有過毒品犯罪相關紀錄，與以販賣毒品為業之犯罪集團或有組織性之中盤、小盤皆不相同，而僅為最末端之販賣者，對於本次犯行，實屬一時失慮而誤蹈法網，對於我國政府打擊毒品之刑事政策並非全然藐視，被告對於違犯本案犯行雖難辭其咎，然其可責性仍屬相對低度；又被告自幼家庭功能失調，九歲即因父母離異，由被告祖輩隔代扶養，未受健全家庭教養、引導之情形下，被告學歷僅止於高中肄業，種種不利成長窘境下，年方二十之被告因一時失慮，行差踏錯而誤為本案犯行，幸於本案偵審期間，母親重建健康、良好之溝通渠道，使久未受親情溫暖之被告得真正體會何謂家庭照顧及關懷，對被告提供良好之心理支持。又被告因案受羈押期間，適當給予被告沉著思考之冷靜期，現已對於人生有不同之體悟，並已痛定思痛，洗心革面遠離毒品戕害，願於面對本案刑責後儘速循得正當工作，回歸家庭，照顧年邁祖輩、向母親盡其過去因父母離異而未能盡到之孝道，承擔家庭經濟支柱之重責大任。被告顯已具備回歸社會之基礎，無再犯風險，若僅依毒品條例減刑規定處斷，仍難免產生罪責與刑罰不相當之結果，自應再依刑法第59條酌減其刑，以符合比例原則與罪刑相當原則，並依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨延伸從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：
(一)被告2人適用刑法第25條第2項之說明：被告2人雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因買家為喬裝員警無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，又衡其等犯罪情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)被告2人適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查、原審及本院審理中，就其所為販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱（被告蔡承葦：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第52655號偵查卷，下稱偵卷，第18至24、162至163、205至206、243至244頁；臺灣桃園地方法院114年度聲羈字第1226號卷，下稱聲羈卷，第32至33頁；臺灣桃園地方法院114年度偵聲字第625號卷，下稱偵聲卷，第44頁；臺灣桃園地方法院115年度訴字第644號卷，下稱原審卷，第54、131、2
39、240頁；本院卷第91、208、223頁；被告張哲瀚：偵卷第34至40、162至163、211至213頁，聲羈卷第26至28頁，偵聲卷第30頁，原審卷第30至31、131、239頁，本院卷第91、223頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)被告2人無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，亦即被告所供述其毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲（兼來源）其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關連性，方足當之，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定減輕其刑。又事實審法院於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，或被告提供之事證，依職權綜合調查判斷後，認未因被告之供述而查獲其所指毒品來源者之犯罪事實，無從減輕或免除其刑（最高法院115年度台上字第2128號判決參照）。
2、被告2人固均指稱其等本案毒品來源為莊家祥等語（偵卷第2
6、42頁），被告張哲瀚復於本院具狀表示莊家祥於115年9月7日、8日向被告張哲瀚索討本案毒品價金（本院卷第233至236頁），並提出其與莊家祥之Instagram對話紀錄暨莊家祥所傳送之農漁會帳戶截圖、被告張哲瀚之母匯款之交易明細收據、臉書帳號截圖、莊家祥、被告、被告之父張世忠於115年9月8日之商談過程監視器錄影影像及莊家祥Instagram頭像（本院卷第239至250頁），再於本院傳喚證人即被告張哲瀚父親張世忠於本院到庭證稱：莊家祥於115年9月8日到我家跟我兒子要錢，說張哲瀚欠他1萬元，之前張哲瀚還他1萬3,000元，但還欠1萬元，在協商還款中，莊家祥有透露是張哲瀚被羈押前買菸彈的錢，被證7就是我代為匯款轉帳的匯款憑證等語（本院卷第210至212頁），惟細繹證人張世忠之證述及被告張哲瀚所提出上開資料，均係指稱莊家祥115年9月7日、8日向被告張哲瀚索討本案毒品價金，然依被告蔡承葦於警詢、偵查及原審時均供稱：本案販賣毒品分工是我負責出錢，剩下由被告張哲瀚負責，我出了2萬元，我們一起去買油、空殼，空殼買了20還是25個、約1,000元，依托咪酯原油買了50ML共1萬8,000元等語（偵卷第21、162、1
93、205頁，聲羈卷第33頁，原審卷第54、55頁），被告張哲瀚亦於警詢、偵查及原審時亦供稱：被告蔡承葦負責出跟上游購買毒品的錢，被告蔡承葦說要拿2萬元份量的毒品，我就跟上游聯絡，這2萬元是被告蔡承葦出資的，我在被警方查獲前跟上游買的，當天是上游先來我們車旁邊，在窗邊跟我們收錢，收完錢之後再去他的車拿毒品給我們等語（偵卷第37、43、162、190頁，聲羈卷第27頁，原審卷第30頁），則被告2人於警詢、偵查及原審時均一致供稱本案購買依托咪酯菸彈之價金2萬元或1萬9,000元係由被告蔡承葦所支付，則被告張哲瀚及證人張世忠於本院改稱莊家祥於上開時、地跟張哲瀚要本案菸彈的錢，恐與事實不符，遑論被告張哲瀚業已明確指稱是本案毒品是付完錢後上游才交付等語（偵卷第190頁），則被告張哲瀚事後於本院改稱毒品價金尚未付，並於本案準備程序（115年9月7日）後之9月8日，由其及父親張世忠再去錄莊家祥的音，指稱莊家祥跟被告張哲瀚要本案菸彈的錢，不僅與被告張哲瀚說9月7日已給付莊家祥1萬3,000元，另由母親匯款5,000元至莊家祥母親農會帳戶，嗣於9月8日張世忠另行匯款1萬元，總計2萬8,000元，核與本案被告張哲瀚、蔡承葦向上游購毒金額為2萬元等情不符，亦與被告蔡承葦、張哲瀚前開自承本案向上游購毒資金係由被告蔡承瀚給付，且本案毒品係給付毒品價金後才交付等節扞格，故被告張哲瀚所稱其有供出毒品上游莊家祥，實核與事證不符；又本院依職權調取莊家祥另案毒品案件，於該案莊家祥供稱：我有施用毒品，但絕對沒有販賣毒品給任何人等語（本院卷第159、167頁）；再經本院職權函詢臺灣桃園地方檢察署、新北市政府警察局新莊分局是否有因被告2人之供述因而查獲毒品上游或共犯，業據函覆略以：本案被告2人雖有針對上游部分提出供述，惟經員警依其等之供述調閱監視器畫面及相關資料，未能發現其他相關上游之事證，故未因被告2人之供述而查獲其他正犯、共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署115年9月7日桃檢春竹114偵52655字第1159127711號函、新北市政府警察局新莊分局115年9月10日新北警莊刑字第1153001840號函及所附員警職務報告在卷可按（本院卷第117、119至121頁），又遍查全卷亦查無被告2人於114年11月6日本案販賣毒品前有何與莊家祥之通聯、對話紀錄等相關販賣毒品證據，則此部分僅有被告2人單一指述，別無其他補強證據，自無從僅憑被告2人之單一指述，遽認莊家祥有於114年11月6日本案販賣毒品前販賣第二級毒品依托咪酯予被告2人，本案實無因其等之供述而查獲莊家祥之事實，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
(四)被告2人無刑法第59條規定之適用：
1、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。又鑑於當前依托咪酯類毒品氾濫，嚴重危害國人健康及社會安全，行政院於113年8月公告列管後，於同（113）年11月提升列管為第二級毒品，嗣法務部於115年6月17日召開第12屆第2次毒品審議委員會會議，依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，審議通過將第二級毒品依托咪酯等毒品提升為第一級毒品，且經行政院於115年6月27日起將依托咪酯及其類似物質提升列管為第一級毒品，凸顯其成癮性、濫用性及社會危害性已達高度警戒程度（此為事實變更，與法律變更無涉，最高法院97年度台上字第4022號判決意旨參照），足見政府透過將依托咪酯類毒品先後改列為第二級毒品、第一級毒品，以扼阻依托咪酯類毒品氾濫，裁判者自不宜無視上開趨勢，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。
2、查毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告2人並有施用毒品之情形，業據其等自陳在卷（偵卷第24、40頁），被告2人對其等販賣第二級毒品依托咪酯行為之違法性及對社會之危害性應有認識，並當深刻瞭解染有施用毒品成癮難以戒除之苦，竟為圖利而為本案犯行；再者，本件雖為未遂，然觀諸被告2人販售行為模式，係利用通訊軟體在網路上公開刊登販賣第二級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售毒品，並以菸彈型態包裝，加劇毒品之傳播，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無引起一般人同情；此外，被告2人所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告2人自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告張哲瀚固以其自幼家庭不健全，現已與父母重新建立關係，需照顧年邁祖輩及向母親盡孝等家庭因素，然該等情形核與本案案情尚不相涉，被告張哲瀚仍應遵守法律，無從以其上開狀況為由，即可縱容被告張哲瀚為本案犯行，則被告以前揭情詞請求依刑法第59條減輕其刑，自非可採。
(五)被告2人無憲法法庭112年度憲判字第13號減輕之理由：按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台上字第4435號判決參照），本案被告2人所犯係販賣第二級毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引，附此說明。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人知悉依托咪酯具有成癮性及危害性，不僅戕害施用者之身心健康，亦有危害社會治安之虞，為法律所禁止販賣之物，竟為賺取不法利益，仍為本案販賣第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，所為應予非難。惟念及其等於犯後始終坦承犯行之態度，並考量其等本案犯罪之動機及目的、手段、本次販賣第二級毒品之數量及其等之素行，兼衡以被告2人之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別均量處有期徒刑2年8月，經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告蔡承葦上訴雖以前詞請求依刑法第59條、被告張哲瀚上訴則以前詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，惟被告2人何以不符毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定已經說明如前，且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。查被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行，業經原審審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、本次販賣第二級毒品之數量及其等之素行，暨其等智識程度及家庭經濟生活狀況等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，則被告蔡承葦上訴所指其素行、犯後態度等節及被告張哲瀚上訴所指其素行、犯後態度及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時予以斟酌，復無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；再參酌毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，被告2人並有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，衡以被告2人本案之犯罪手法係利用通訊軟體在網路上刊登販賣第二級毒品之暗語之方式對不特定人伺機兜售，顯非偶一為之臨時起意之犯行，加劇毒品之流通及氾濫，對國民健康及社會治安危害嚴重，已如前述，原審就被告2人本案販賣第二級毒品未遂犯行分別均量處有期徒刑2年8月，均僅就其最低處斷刑起量略加，所量處之刑度已甚寬厚，被告2人指摘原審所處之刑過重云云，洵屬無據。至被告張哲瀚固以其家庭狀況請求從輕量刑云云，然該等情形核與本案案情尚不相涉，被告張哲瀚仍應遵守法律，無從以其家庭因素為由，即可縱容其為本案犯行，實無從以此作為減輕其刑之理；又被告蔡承葦以其參與程度較被告張哲瀚輕微，原審量處相同刑度即有不當云云，惟按關於其他共犯，因所犯情節之輕重，或量刑審酌條件有別，基於個別量刑原則，尚不得援引其他共犯之量刑，執為原判決量刑有違法之論據（最高法院115年度台上字第2741號判決參照），何況被告蔡承葦係負責提供本案毒品價金並與被告張哲瀚一同向毒品上游購買本案毒品，復駕駛車輛搭載被告張哲瀚與喬裝買家之員警交易，被告蔡承葦並向員警表示能否先收訂金等情，業據被告蔡承葦供承在卷（偵卷第18至21、26、162至1
63、192至193、205至206頁，聲羈卷第32至33頁，原審卷第54至55頁），則被告蔡承葦顯然就本案販賣毒品參與程度非輕，尚難據此指摘原審對其與被告張哲瀚處以相同之刑，有何量刑失當之情形。從而，被告2人執前揭理由，認原審判決量刑不當，請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
(三)不予緩刑之理由：被告蔡承葦上訴另請求緩刑宣告等語，惟查被告蔡承葦本案所犯販賣第二級毒品未遂罪宣告之刑，已逾2年有期徒刑，與宣告緩刑之要件不侔，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李家豪、王予泰提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 馮昌偉法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚均坪中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。