臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第684號上 訴 人即 被 告 徐仲威上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴緝字第38號，中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第16506號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐仲威犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
已繳交之犯罪所得新臺幣伍佰陸拾元沒收。
犯罪事實
一、徐仲威（涉犯參與犯罪組織罪，業經臺灣新北地方法院113年度審金訴字第2549、3171、3901號判決確定）於民國113年4月9日前，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「法度」、「至緣」、「黃師傅」、「魯士納洛」、周群智（原審法院另案113年度訴字第556號有罪判決）所屬詐欺集團，由周群智擔任提款車手，劉定綸（本院另案114年度上訴字3090號有罪判決）擔任2號收水車手並負責交付提款卡予周群智，徐仲威則擔任3號收水車手並負責交付提款卡予劉定綸，其等分別為下列犯行：
㈠徐仲威、周群智與「法度」、「至緣」、「黃師傅」、「魯
士納洛」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯意聯絡，先由詐欺集團成員向黎氏金棲佯稱：可以付費做法事以修復感情云云，致黎氏金棲陷於錯誤，於113年4月9日14時12分許，匯款新臺幣（下同）6萬元至中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（戶名：王東杰，下稱本案帳戶）內。徐仲威則依詐欺集團成員指示，前往指定地點取得本案帳戶提款卡後，轉交予周群智，周群智即依本案詐欺集團成員指示，於113年4月9日14時40分、14時41分許，在臺北市○○區○○○路0段00號持本案帳戶提款卡，連同黎氏金棲前開匯款在內，提領6萬元、2,000元，得手後，將款項交予徐仲威，復由徐仲威依指示將款項放置在指定地點或交予本案詐欺集團不詳成員，以此方式製造金流斷點，而掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之去向。㈡徐仲威、劉定綸、周群智與「法度」、「至緣」、「黃師傅
」、「魯士納洛」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯意聯絡，先由「法度」、「至緣」、「黃師傅」、「魯士納洛」向周禹廷佯稱：可以付費作法事、寄送法物法寶以修復感情，若無效全額退費云云，致周禹廷陷於錯誤，於113年4月9日20時46分，匯款1萬5,000元至本案帳戶。徐仲威則依詐欺集團成員指示，前往指定地點取得本案帳戶提款卡後，轉交予劉定綸，劉定綸再將提款卡轉交予周群智，周群智即依詐欺集團成員指示，於113年4月10日9時50分、9時55分許，在臺北市○○區○○○路0段00號持本案帳戶提款卡，連同周禹廷前開匯款在內，提領4萬6,000元、4,000元，得手後，將款項交予劉定綸，劉定綸再將款項轉交予徐仲威，復由徐仲威依指示將款項放置在指定地點或交予本案詐欺集團不詳成員，以此方式製造金流斷點，而掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之去向。
二、案經黎氏金棲、周禹廷提出告訴，臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本案經被告於本院審理期日明示為「全部上訴」等語（見本院卷第30頁），是以全案均為本院審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告徐仲威為犯罪事實一㈠、㈡所載犯行，業經告訴
人黎氏金棲於警詢（見士檢113年度偵字第16506號卷《下稱偵16506卷》第107至109頁）；告訴人周禹廷於警詢、原審（見偵16506卷第115至119頁，原審113年度訴字第1073號卷《下稱原審訴1073卷》第43至46頁）均指訴歷歷。並有臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）偵查報告（見偵16506卷第11至15頁）；詐欺提款車手監視器擷取照片、匯款提款時地一覽表、周群智提領一覽表、戶名王東杰之郵局交易明細（見偵16506卷第47至54頁）；大同分局偵辦詐欺案監視器時序圖、劉定綸收水過程監視器擷取圖（見偵16506卷第57至75頁）；周群智之指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認劉定綸）（見偵16506卷第95至98頁）；TELEGRAM群組「工班2」對話紀錄（見偵16506卷第99至101頁）；黎氏金棲之高雄市政府警察局岡山分局嘉興派出所受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵16506卷第121至143頁）；周禹廷之桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵16506卷第145至161頁）附卷可稽。此部分事實，應堪認定。
㈡另據被告於警詢、偵訊及原審、本院均自白認罪（見偵16506
卷第33、171頁，原審114年度訴緝字38號卷《下稱原審訴緝卷》第12、21頁，本院卷第30、34頁），核與同案被告劉定綸於警詢、偵訊及原審供述、證述（見偵16506卷第17至23、212至218頁，原審訴1073卷第39至46頁）；共犯周群智於警詢（見偵16506卷第83至94頁）供述相符，是認被告之任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、新舊法部分㈠行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項規定，應為「從舊
從輕」之比較，適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果後適用法律。
㈡被告行為後，洗錢防制法第14條於113年7月31日修正公布，
並自同年8月2日生效施行，條次變更為該法第19條。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」。修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後洗錢防制法第19條第1項後段法定最高刑度為「5年以下有期徒刑」較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用較有利之修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定。
㈢被告行為後，洗錢防制法第16條於113年7月31日修正公布，
並自同年8月2日生效施行，條次變更為該法第23條規定。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。查，被告於偵訊及原審、本院歷次審判中，均坦認洗錢犯行（見偵16506卷第33、171頁，原審訴緝卷第12、21頁，本院卷第30、34頁），且在本院自動繳交犯罪所得新臺幣（下同）560元（見本院卷第40頁之收據），均符合上開修正前、後之減刑事由，是依最高法院一致見解，而整體適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，先予說明。㈣被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日
修正公布，並自同年月23日生效施行。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：
犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較新舊法結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。
三、論罪㈠本案參與詐欺犯行者，至少包含被告、周群智與「法度」、
「至緣」、「黃師傅」、「魯士納洛」等成員，為三人以上之詐欺犯罪。核被告所為犯罪事實一㈠、㈡行為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。
㈡共同正犯
共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告知悉2位告訴人遭詐欺集團成員詐欺，被告層轉本案帳戶提款卡，周群智出面收取贓款交予被告收水，再層轉詐欺集團上手人員，製造金流斷點，以達隱匿特定犯罪所得之所在及去向，使詐欺集團順利完成詐欺取財、洗錢行為，是被告於集團分工中，均屬實現詐欺取財及洗錢行為不可或缺之角色。從而，就犯罪事實㈠部分，被告與周群智、「法度」、「至緣」、「黃師傅」、「魯士納洛」間；另就犯罪事實㈡部分，被告與同案被告劉定綸、周群智、「法度」、「至緣」、「黃師傅」、「魯士納洛」間，均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，皆論以共同正犯。
㈢接續犯
共犯周群智就同一告訴人之所為多次提款之行為，各係侵害同一被害法益，就同一告訴人之犯罪事實而言，該數個犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，是對同一告訴人於密接時地內之所為數次犯行，各應僅論以一罪。
㈣想像競合犯
被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪（共2罪），係出於同一犯罪計畫，為達最終取得詐欺款項分享不法利益之單一意思決定及目的，在客觀上對告訴人2人實施上開犯行，而完成整體詐欺取財之結果，該等行為局部上具有相接、重合之同一性，依一般社會經驗及刑法之理念，應評價為一行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。㈤數罪併罰
被告所為2次犯行，被害人不同，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由㈠被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取
財罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條所定義之「詐欺犯罪」。又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定主文）。經查：被告於偵查及原審、本院之歷次審判中均坦認犯三人以上共同詐欺取財犯行（見偵16506卷第33、171頁，原審訴緝卷第12、21頁，本院卷第30、34頁），且在本院自動繳交犯罪所得560元（見本院卷第40頁之收據），是依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈡又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。經查：被告於偵訊及原審、本院歷次審判中，均坦認洗錢犯行，在本院自動繳交犯罪所得，已如前述，本應整體適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟因被告所犯本案2罪，均從重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，則就被告所為洗錢犯行即想像競合輕罪得減輕其刑部分，皆於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事由
一、原審因認被告為上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告於原審判決後，在本院自動繳交犯罪所得560元，符合詐
欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法規定之減刑事由；又被告已繳納犯罪所得560元，應依法宣告沒收之，毋庸諭知追徵其價額，原審未及審酌上情。
㈡刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，而被告於原審判決後，在本院與告訴人周禹廷以1萬5,000元達成和解，有本院115年度附民字第368號和解筆錄在卷可查（見本院卷第52頁），原審未及審酌被告此部分之犯後態度。
二、被告上訴主張自動繳交犯罪所得、與告訴人周禹廷達成和解，指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任基礎，審酌被告不思以合法正當途徑獲取金錢，因貪圖不法利益參與詐欺集團擔任3號收水車手並負責交付提款卡予同案被告劉定綸等工作，使告訴人2人蒙受財產上損失，被告出面各收取現金6萬2,000元（6萬元+2,000元）、5萬元（4萬6,000元+4,000元），均交付詐欺集團上手成員，製造金流斷點而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之洗錢行為，更增加檢警查緝困難，其行為應予非難。併審及被告於警詢、偵訊及原審、本院均坦認犯行，其與告訴人周禹廷在本院以1萬5,000元達成和解、惟履行期尚未屆至（見本院卷第52頁之本院115年度附民字第368號和解筆錄），迄未與告訴人黎氏金棲達成和解或補償損失等犯後態度；另考量被告之素行（參照法院前案紀錄表），犯罪之動機、目的、手段、所生危害、於詐欺集團之分工及參與情節，暨告訴人2人所受財產損害。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第34頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
四、另參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查，被告尚涉犯多件詐欺案件，現由檢警偵查中或由其他法院審理中，有法院前案紀錄表在卷足參，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，本院爰不定其應執行刑，併此敘明。
伍、沒收部分
一、刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。被告行為後，洗錢防制法有關沒收之規定業於113年7月31日修正公布，於113年8月2日生效施行。而洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。本條固係針對洗錢財物或財產上利益所設之特別沒收規定，如未扣案，因前揭洗錢防制法第25條第1項並未明文，則仍應回歸適用刑法關於沒收之總則性規定。
二、經查：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。查被告於偵查及原審均稱本案報酬為提領金額的0.5%等語（見偵16506卷第169頁，原審訴緝卷第12頁），是被告為本案2次犯行，獲取報酬共560元（計算式：
6萬2,000元×0.5%+5萬元×0.5%=560元），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，且因被告向本院自動繳交上開犯罪所得，自毋庸併予諭知追徵其價額。
㈡被告自車手所收取之款項，均係洗錢之財物，惟業經其依詐
欺集團成員指示交予上游，已據被告於警詢及偵查中供述明確（見偵16506卷第35、169頁），卷內亦無證據可認定被告仍收執該等款項或對之有事實上處分權，如就此對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就洗錢之財物，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭宇倢提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。