臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第617號上 訴 人即 被 告 莊宏學上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第186號，中華民國114年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第8354號），提起上訴，復經移送併案（114年度偵字第4906號），本院判決如下：
主 文原判決關於莊宏學刑及犯罪所得沒收之部分撤銷。
上開撤銷部分，莊宏學處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告莊宏學提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑、犯罪所得沒收部分上訴（本院卷第56頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑、犯罪所得沒收妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及其餘沒收（犯罪所用之物即扣案行動電話、假鈔）部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。至臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第4906號移送併案部分，為同一事實，附此敘明。
三、刑之減輕事由：㈠被告與本案詐欺集團成員已著手三人以上共同詐欺取財犯罪
實行，然因告訴人蕭麗紅報警處理，於車手曾博慶、方子豪面交時為警當場查獲而未遂，是依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：
⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定業於民國115
年1月21日修正公布施行，自同年月00日生效，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」增加減刑之要件，法院對於減刑與否並有裁量權限，對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定。
⒉按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條立法理由說明「為使
犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟自新之路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」將行為人自白使刑事訴訟程序儘早確定，及使詐欺被害人取回財產上所受損害，並列為其立法目的，是以行為人自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，亦應符合自動繳交其犯罪所得之規定。經查，被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，於偵查及歷次審判均自白，被告雖經原審認定有犯罪所得新臺幣（下同）2,500元，惟其業與告訴人蕭麗紅達成和解，分期賠償共36萬元，是被告賠償之總金額顯逾其犯罪所得，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，得視同已自動繳交犯罪所得，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
⒊又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段所謂「因而查獲
發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」，係指行為人供述所屬詐欺犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮之人，且經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲者而言。其所稱「發起、主持、操縱、指揮」之人乃相對於「參與」犯罪組織者而言，須對於犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力者，始足當之。倘僅於層級性犯罪組織之整體運作中，單純轉達指令而與其他參與者接洽，未就整體犯罪運作具有控制、支配或重要影響力，即難遽認為發起、主持、操縱、指揮詐欺犯罪組織之人（最高法院114年度台上字第5618號判決意旨參照）。被告雖辯稱其已供出與其一同訓練車手之共犯「羅衡」，且「羅衡」已被查獲，縱認屬實，該共犯仍屬與被告同層級之參與犯罪組織者，而非對於犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之人，自與前揭要件不合，無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減免其刑。
㈢被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，有以上刑之減輕事由
，依刑法第70條規定，遞減輕之。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯三人以上共同詐欺取財未遂等罪，事證明確，
予以論罪，其科刑固非無見。惟被告於偵查及歷次審判中均自白，於本院審理中已與告訴人和解並分期賠償，其犯罪所得已經視同自動繳交在案，原審未及審酌，未依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，容有未合。從而，被告上訴指摘原審量刑過重、犯罪所得重複沒收，為有理由，應由本院將原判決關於被告科刑及犯罪所得沒收部分撤銷。
㈡爰審酌我國近年治安飽受詐騙集團威脅，民眾受騙案甚多，
受騙者辛苦積累之積蓄於一夕之間化為烏有，甚衍生輕生或家庭失和之諸多不幸情事，社會觀念對詐騙集團極其痛惡，民間主張應予重判重罰之聲浪猶未停歇，被告不思以正當途徑賺取財物，竟起歹念遂行詐騙暨為製造查緝斷點之行為，非但使告訴人受有財產侵害之危險，更造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，所為應予非難。惟念被告係擔任訓練車手之底層分工，究非屬詐欺犯行之主導者，且於偵審坦認犯行之犯後態度（所犯洗錢罪、參與犯罪組織罪均合於洗錢防制法、組織犯罪防制條例之自白減刑規定），兼衡被告自述高職畢業之智識程度，現為物流司機，平均月收入5萬元，需扶養三名小孩等家庭生活經濟狀況（本院卷第62頁），已與告訴人和解並分期賠償中，暨其動機、目的、手段、告訴人之損害程度、告訴人表示：可以判被告輕一點等量刑意見（本院卷第62頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
五、犯罪所得不予宣告沒收：被告犯三人以上共同詐欺取財未遂等罪，經原審認定有犯罪所得2,500元，然被告已經與告訴人達成和解，分期賠償中，是被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，而告訴人之求償權亦獲滿足，倘仍就犯罪所得宣告沒收、追徵，實有過苛之虞，爰撤銷原判決關於沒收犯罪所得之諭知，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。