臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第6296號上 訴 人即 被 告 卓明志選任辯護人 朱星翰律師
呂承翰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院115年度訴字第349號，中華民國115年7月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第40818號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認上訴人即被告卓明志（下稱被告）犯販賣第二級毒品未遂罪，被告不服原判決提起上訴，於本院明示主張僅針對原判決量刑上訴，不及於原判決其他部分（本院卷第65、87頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、上訴理由略以：被告有穩定工作，又其為初犯，並有悔改之意，以後不會再犯，被告先前雖有施用毒品遭緩起訴之紀錄，然其長期在飯店業擔任主管職，並有豐富旅館業之經驗，現亦有創業計畫，非無回歸社會之可能，請參酌被告事後表現，給予被告減刑並緩刑之機會。
三、刑之減輕事由：
(一)被告著手販賣第二級毒品犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(二)又被告就本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查中、原審及本院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告既有前開數刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減其刑。
(三)被告無刑法第59條酌減其刑之適用：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
2.查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，而甲基安非他命為第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告現為研究所畢業之智識程度，又於旅館業擔任主管職務，係具有相當智識程度之人，再其固提出其創業計畫（本院卷第93至158頁），堪信其在旅館業投注相當精力、心血，惟被告先前已數次因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分，對於販賣第二級毒品違法性及對社會之危害性應有認識，並可見毒品之危害，卻漠視法令規定，已難謂有何顯可憫恕之處，再被告著手販賣第二級毒品犯行，僅止於未遂階段即遭破獲，然本案被告所為販賣第二級毒品之犯行，對於國民健康及社會秩序之潛在危害甚鉅，況被告販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，最低法定刑度已大幅降低，實難認其於犯罪當時有何特殊原因或環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之處，難認有何科以最低刑度仍嫌過重之情，自與刑法第59條之要件有所不符。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條規定再酌減其刑，難認有據。
四、駁回上訴之理由：量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原審已敘明被告分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並詳述憑以裁量被告不能適用刑法第59條規定酌減刑度之依據及理由等旨，並無違法或濫用裁量之情事。原審再說明被告明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，不思以正途獲取所需，恣意販賣第二級毒品，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，惟考量被告犯後於偵審迭承犯行，犯後態度尚可，兼衡其品行及於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月等旨。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑後從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。