臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第740號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉盛和指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第221號中華民國114年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉盛和犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之智慧型手機壹支(APPLE IPHONE 11，含SIM卡壹張)沒收。
事 實
一、劉盛和與代號AE000-S00000000之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱A女）及代號AE000-S00000000之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱B女）素不相識，詎其於113年3月27日17時32分許，行經桃園市○○區○○路00號前之騎樓時，適見A女、B女身著高中制服，而知悉其等2人均為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，趁A女及B女疏未注意之際，自後方持其所有之智慧型手機1支(APPLE IPHONE 11，含SIM卡1張)，開啟錄影功能，由下往上而連續攝錄其等2人裙底之大腿部位、貼身內著等影像之電磁紀錄（下稱本案性影像），惟隨即為在場不知名之路人發現後告知A女、B女，並報警處理，嗣由警方調閱現場監視器畫面，始循線查悉上情，並扣得上開智慧型手機(APPLE IPHONE 11，含SIM卡1張)1支。
二、案經A女、B女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍原審法院判決後，經檢察官具狀提起上訴，其上訴書雖載明以被告劉盛和被訴違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使A女、B女被拍攝性影像之「不另為無罪部分」為上訴範圍，然被告於本案僅有一行為，且其所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1 第1項之成年人無故對少年犯竊錄他人身體隱私部位罪，屬於法規競合關係(詳後述)，自應認檢察官係就本案之全部提起上訴，本院審理範圍亦為被告於本案之全部犯行，並不因原審法院誤認被告所犯無故對少年犯竊錄他人身體隱私部位而判處罪刑部分已確定，先行函送臺灣桃園地方檢察署執行而受影響。
貳、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
二、查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對證據能力無意見(參見本院卷第48-50頁)，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第78-82頁)，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，則揆諸上開規定，均應有證據能力。
三、至於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，均有證據能力。
參、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告劉盛和於警詢時、偵查中、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱，核與告訴人A女、B女於警詢時所指訴之情節大致相符（參見偵卷第21-27頁、第39-45頁），並有兒少性剝削事件報告單（參見偵卷第31-33頁、第49-51頁）、性影像通報表（參見偵卷第35-37頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（參見偵卷第57-65頁）、案發現場之監視器錄影畫面截圖（參見偵卷第67-83頁）、告訴人A女於現場拍攝被告之照片（參見偵卷第81頁）等附卷可稽，以及扣案之智慧型手機(APPLE IPH
ONE 11，含SIM卡1張)1支等資為佐證，足供擔保被告之任意性自白與事實相符，是以本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
1、第五項第一款或第二款之行為。2、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。3、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。4、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。經查：被告於本案所拍攝之影像內容，為告訴人A女、B女裙底下與性器官、肛門極為接近之大腿部位及貼身內著，衡以人體該等部位，一般人多不欲隨意呈現於眾，更遑論告訴人A女、B女於本件案發當時係在諸多行人往來之騎樓等候搭乘公車，顯可合理期待其等前揭身體部位有不受他人窺探之隱私，由整體事件脈絡依社會通念判斷，被告所指攝之影像，核屬客觀上足以引起行為人性慾、使被害人感到羞恥之身體隱私部位，自該當上開刑法所規範之性影像甚明。
三、又被告於本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業經修正，並於113年8月7日公布，修正前該條項原規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，113年8月7日修正後則規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，113年8月7日之修正增列「無故重製」之行為態樣(與本案被告犯行構成要件無涉)，且將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
四、再按兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，相對於成年行為人而言，復存在資源與能力之落差，而居於不對等權力之弱勢地位。因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削行為。兒少性剝削條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。有別於第1項之一般處罰規定，第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪，此部分法律適用爭議，業經最高法院115年2月4日以114年度台上大字第1405號裁定行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處為統合之認定。此係最高法院統一之見解。
五、是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪。被告拍攝少年性影像而持有之行為，為拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大製造性影像造成之損害範圍，應為拍攝少年性影像行為所吸收，不另論罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定係就被害人為未滿18歲者設立之特別處罰規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯上開之罪，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。至原起訴意旨雖認被告於本案所為係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反少年意願使少年被拍攝性影像罪，然查：被告既係趁告訴人A女、B女疏未注意之際拍攝本案性影像，足認被告係以偷拍方式，對不知情之A女拍攝性影像，則依前開最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨，自不能論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，是此部分公訴意旨，容有違誤，然其社會基本事實相同，並經本院當庭告知被告所涉上開罪名(參見本院卷第47條)，自無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為審理。另被告係以同一拍攝行為，同時侵害A女、B女之性影像法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。
六、另原起訴意旨雖以被告於本案亦涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年無故以錄影竊錄他人性影像罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，與刑法第315條之1第2款之罪，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，即無再論以刑法第315條之1第2款之餘地，是以此部分公訴意旨，亦有誤會，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由、量刑審酌事項、緩刑宣告及沒收
一、原審判決以被告於本案所為成年人故意對少年無故以錄影攝錄他人性影像之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反少年意願使少年被拍攝性影像罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處，否則僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，與刑法第315條之1第2款之罪，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，即無再論以刑法第315條之1第2款之餘地，俱如前述，是原審判決認定被告於本案並不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，固屬有據，然並未改論以同條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，且以被告所為僅係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年無故以錄影竊錄他人性影像罪，而逕予以論罪科刑，顯有違誤之處。
(二)從而，檢察官提起上訴後主張依最高法院114年度台上大字第1405號裁定意旨，被告於本案應係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，與刑法第315條之1第2款之罪，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，等語(參見本院卷第82頁)，自為可採，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前並無任何犯罪前科紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，惟於本案為滿足一己私慾，即趁告訴人A女、B女等候公車疏未注意之際，從後方持手機攝錄本案性影像，對A女、B女之身心健全發展造成影響，且被告係在公開場合隨機偷拍，顯見其欠缺對他人性隱私、性名譽之尊重，殊非可取，復考量被告犯罪動機、目的、手段及情節，且犯後自始坦承犯行，並已與告訴人A女、B女達成和解，獲取告訴人A女、B女父母、B女之原諒一節，有原審法院調解筆錄1份在卷可佐（參見原審卷第37-38頁），足認其犯後態良好，頗具悔意，兼衡被告於原審審理時自陳：我大學在學中，家中無人需扶養，目前與父母同住等語(參見原審卷第67頁)之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、末按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，是前案之罪尚未判決確定，自非不得宣告緩刑(司法院院解字第二九一八號解釋、最高法院54年台非字第148號判例、88年度台非字第1170號、84年度台非字第378號刑事判決參照)。經查：
1、被告前於114年間因妨害性隱私案件，雖經臺灣桃園地方法院114年度審簡字2246各判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月，然該案件尚未確定一節，有法院前案紀錄表1份在卷可按(參見本院卷第85-86頁)，是被告先前雖因故意犯罪而另案經法院判處罪刑，然既尚未判決確定，則揆諸前揭之說明，本院仍得為緩刑宣告。
2、被告於113年以前並無任何犯罪前科紀錄，足認於案發前之素行良好，且於本案與告訴人及其父母達成和解，業如前述，堪信其因一時失慮而為本件犯行，諒其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓，當能心生警惕，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑4年，以啟自新，併依同法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付10萬元，以勵自新。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，自得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
四、末按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。經查：被告用以攝錄本案性影像之扣案手機1支(APPLE IPHONE
11，含SIM卡1張)，不僅係本案性影像所附著之物，且為被告持以拍攝本案性影像之工具，業經被告於原審審理時供承不諱（參見原審卷第66頁），則不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊、許紋菱提起公訴，檢察官吳柏儒提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。