臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第743號上 訴 人即 被 告 廖志杰選任辯護人 鄭皓文律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第657號，中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第24976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案原判決以上訴人即被告廖志杰（下稱被告）共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，論處罪刑。被告不服原判決提起上訴，並於本院準備程序、審判程序明示僅針對「量刑部分」上訴，沒收部分沒有上訴（本院卷第76、77、83、113頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收（追徵）部分，均按照第一審判決書所為認定及記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢偵查及審理階段接坦承犯行，被告疫情前後找不到工作，在家庭困境下向高利貸借錢，為了償還利息及養活父親，遭高利貸逼迫威脅及拍攝不雅影片及裸照而逼迫被告販賣咖啡包，自認情堪憫恕，原審未依刑法第59條減刑，量刑過重，實有違誤。被告認應判處有期徒刑2年6月較為合理，請撤銷原判決，改諭知適當之刑等語。
三、刑之加重減輕㈠被告於偵查中、原審與本院均坦承販賣第三級毒品之本案犯
行（偵卷第85至88頁、第228至230頁；原審卷第203頁；本院卷第77頁、第114頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡依刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品之數量為10包，而被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣士林地方法院以110年審訴字第472號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定；又因販賣第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判決有期徒刑4年，本院駁回其針對刑之上訴確定，均有被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第31至35頁），足見被告並非一時誤蹈法網，而係一再販賣毒品。再觀諸販賣第三級毒品罪之最輕法定刑即有期徒刑7年，復依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最輕處斷刑之下限已大幅減輕至有期徒刑3年6月；而被告雖主張係因父親重病、籌措資金始又涉本案販賣毒品，並經本院調閱其父個人基本資料（註記114年12月21日死亡），然社會生活遭遇經濟困難、家庭成員需照料，與選擇以觸犯嚴刑禁止之販賣毒品犯行籌措資金，係屬二事，殊難以被告有此家庭困境，遽認其不顧前案教訓、明知販賣毒品之罪刑極重，仍一再販賣毒品行為有值得憐憫之原因。尚難謂有何量處最輕刑度猶屬過重而有情輕法重之憾，致罪責與處罰不相當之情，是本院認均無再依刑法第59條予以減輕其刑之理由及必要。
四、駁回上訴之理由：按刑之量定，屬為裁判之法院就刑法第57條量刑情況擇定得依職權審酌裁量之事項，上訴法院僅於法院所為量刑基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當時始能介入，而不能任意否定。原審審酌被告不思以正途謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，自屬不該。又被告前已因販賣第三級毒品未遂案件，經判處罪刑與緩刑3年確定，詎猶不知誨改，復再犯本案販賣第三級毒品犯行，殊值非難。惟念其等販賣之毒品數量非鉅，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業均坦認犯行，態度良好，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，業經綜合權衡各項因子而整體非難評價，客觀上已屬按照犯販賣毒品罪而於偵、審自白減輕其刑後，在處斷刑內量處最輕之刑，尚無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反比例及罪刑相當原則之情形。被告上訴意旨請求考量其為賺取父親醫藥費、遭高利貸威逼販賣毒品，請求減輕其刑或適用刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第23、117頁），然其主張各該均已涵蓋於減輕其刑之事由或已經原審審酌，況本件已依上開規定遞減其刑，亦認無情輕法重之情事；被告上訴意旨仍就原判決量刑過重予以指摘，均認無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官潘冠蓉提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第657號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭銘鴻 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷00弄0○0
0○0號指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 廖志杰 男 (民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000號2樓（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24976號），本院判決如下：
主 文鄭銘鴻犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之iPhone 11行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收。
廖志杰犯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之iPhone 14行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖志杰、鄭銘鴻均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由鄭銘鴻於民國113年3月23日23時許，以通訊軟體暱稱「minghong9200000000oud.com」，傳送訊息予蘇昱橙，並約定在桃園市中壢區華愛一街交易，以10包新臺幣（下同）3000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為第二級毒品甲基安非他命，業經檢察官更正，見本院卷第59頁）之咖啡包10包與蘇昱橙，復由廖志杰於同日23時23分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址，由廖志杰以3,000元之價格，販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包予蘇昱橙，並收取價金3,000元。嗣蘇昱橙經警於113年3月25日查獲，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告鄭銘鴻、廖志杰及其等之辯護人於本院準備程序中均陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷第196頁、第204頁），此外，公訴人、被告2人暨其等辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告2人犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告鄭銘鴻、廖志杰各於警詢、偵訊中及本院調查程序、準備程序、審理時均坦承不諱（偵字第24976號卷第15至27頁、第79至89頁、第213至217頁、第227至229頁背面、第239至243頁，本院卷第29至32頁、第193至198頁、第201至206頁），核與證人蘇昱橙於警詢、偵訊中所述之情節（他字第3410號卷第25至47頁，偵字第24976號卷第133至139頁、第221至223頁）大致相符。此外，復有桃園市政府警察局中壢分局偵辦毒品案偵查報告書（他字卷第5至23頁）、車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車車籍資料查詢結果報表（他字卷第71至73頁）、遠傳電信及亞太電信門號通聯調閱查詢結果（他字卷第115至129頁）、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字卷第37至47頁、第99至109頁、第189至199頁）、自願受搜索同意書、勘查採證同意書（偵字卷第61頁、第113至115頁）、證人蘇昱橙手機內FACETIME帳號擷圖及對話紀錄擷圖、華愛一街路口監視錄影器畫面擷圖、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料查詢結果擷圖、被告鄭銘鴻手機內通訊軟體LINE主頁及對話紀錄擷圖（他字卷第49至69頁）在卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告鄭銘鴻、廖志杰所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人間，就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、又被告2人於偵訊中及本院審理時皆坦認於上揭時、地確有販賣第三級毒品等情，是其等於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、關於刑法第59條減刑規定之適用：
⑴、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵、次按同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨
國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。
⑶、查被告鄭銘鴻就本案共同販賣第三級毒品犯行，販賣之毒品
數量為10包，金額僅3,000元，尚屬小額零星販賣且被告鄭銘鴻未分得任何利益，此據被告廖志杰供承明確（見偵字卷第228頁反面），足認其非專門大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，更與大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利，致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯著差距，是以被告鄭銘鴻之犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，是被告鄭銘鴻雖就上開犯行已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟依其實際犯罪情狀觀之，認縱使科以減刑後之法定最低度刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，爰就被告鄭銘鴻共同販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。至被告廖志杰辯護人雖為被告廖志杰請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟被告廖志杰已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；又觀諸臺灣高等法院被告前案記錄表，被告廖志杰前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣士林地方法院以110年審訴字第472號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17至18頁），卻重操販賣毒品舊業，再犯本案，益顯被告廖志杰素行不佳，其所犯實查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈣、爰審酌被告2人均正值青年，不思以正途謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，自屬不該。又被告廖志杰前已因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣士林地方法院以110年度審訴字第472號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，詎猶不知誨改，復再犯本案販賣第三級毒品犯行，殊值非難。惟念其等販賣之毒品數量非鉅，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業均坦認犯行，態度良好，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之iPhone 11行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張），係被告鄭銘鴻所持用，供其與毒品買家聯繫販毒事宜等情，此據被告鄭銘鴻陳明在卷（見本院卷第195頁），足認係被告鄭銘鴻所有，供其犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告鄭銘鴻所犯犯行主文項下宣告沒收。另扣案之iPho
ne 14行動電話1支（含門號0000000000號之晶片卡1張），係被告廖志杰所有，供其與鄭鴻銘聯繫並至上址交易第三級毒品事宜，此據被告廖志杰陳明在卷（見本院卷第250頁），足認係被告廖志杰所有，供其犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告廖志杰所犯犯行主文項下宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告廖志杰於事實欄所取得之販毒所得為3,000元，且由被告廖志杰終局取得此金額，此據被告廖志杰供承在卷（見偵字卷第228頁反面），此犯罪所得未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、至於檢察官雖聲請沒收蘇昱橙遭扣案之第三級毒品，然經證人蘇昱橙於偵查中證稱本案交易之毒品已飲用完畢等語（見偵字卷第222頁反面），是扣案之第三級毒品顯與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官潘冠蓉提起公訴，經檢察官詹佳佩、李佩宣到庭執行職務。
中華民國114年8月13日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 施敦仁法 官 蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許晴晴中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。