臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第775號上 訴 人即 被 告 林金旺選任辯護人 王瑞奕律師上 訴 人即 被 告 林浩文選任辯護人 陳鄭權律師
彭英翔律師上列上訴人即被告等因違反公司法等案件，對臺灣桃園地方法院民國114年11月28日113年度訴字第1152號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第6215、18956號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、林金旺之上訴駁回。
二、林金旺緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後2年內，向公庫支付新臺幣100,000元及參加法治教育課程2場。
三、原判決關於林浩文部分撤銷。
四、上開撤銷部分，林浩文共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。事實及理由
壹、審理範圍：上訴人即被告林金旺（下以姓名稱之）於原審諭知有罪後，明示對原判決刑之部分提起上訴（上訴卷31-35、86、223頁）；上訴人即被告林浩文（下以姓名稱之）於原審諭知有罪後，否認犯行提起上訴（上訴卷27-29、37-51頁）；檢察官則未上訴。故本件林金旺部分之審理範圍為原判決刑之部分，不包括犯罪事實與罪名，林浩文部分之審理範圍為全部。
貳、關於林浩文之犯罪事實、證據、論罪及刑之減輕部分
一、證據能力㈠林浩文及辯護人爭執林金旺於調查局之陳述之證據能力（訴
卷62頁、上訴卷225頁），惟本院不會使用林金旺於調查局之陳述來認定林浩文犯罪，故不贅述林金旺於調查局之陳述之證據能力。
㈡林浩文及辯護人爭執林金旺於檢察官面前之陳述，並主張未經對質詰問等語（訴卷62頁、上訴卷225頁）。
⒈按被告以外之人於偵查中非以證人身分傳喚，倘其陳述之內
容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成，檢察官為調查該共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，本應將該人改列為證人訊問，並踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。然衡諸被告於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。故此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。
⒉觀諸檢察官於113年3月7日訊問林金旺之筆錄（偵6215卷85-8
7頁），檢察官以被告身分訊問林金旺，且未有違反訊問被告之相關法律規定情形，林金旺復就何以向林浩文借款新臺幣（下同）1,000萬元之目的、過程、回補資本計畫等情節詳為陳述，並表達其承認客觀犯行，否認主觀犯意之語，足見林金旺當時陳述之外在環境並無影響其自由意志情狀，而具有「特信性（信用性）」。再林金旺於113年12月11日原審審理中供承：因被檢察官傳喚後才知道事態嚴重等語（審訴卷49頁），此後均一概供（證）稱林浩文不知道借款之原因，並推稱不記得檢察官面前之陳述內容是否屬實（審訴卷48頁、訴卷47-48、96-104頁），足見林金旺已因其他因素影響，無從再取得與其於檢察官面前相同之陳述內容，故林金旺於檢察官面前之陳述具有證明犯罪事實存否之「必要性」。
⒊另林金旺已於原審審理程序中具結作證，並接受林浩文及辯
護人對質詰問（訴卷96-104頁）。從而，林金旺113年3月7日於檢察官面前之陳述，依上開說明，自具有證據能力。㈢林浩文及辯護人就其餘證據均不爭執證據能力（訴卷62頁、
上訴卷225-226頁），且經本院審酌後，無違法取得證據或不適宜作為證據情形，自均具證據能力。另檢察官就卷內證據之證據能力均不爭執（上訴卷225-226頁）。
二、犯罪事實：林金旺為址設桃園市○○區○○路000巷00號之勝締崴有限公司（下稱勝締崴公司）之負責人，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱之公司負責人、商業負責人。林浩文、林金旺均明知公司股款應實際繳納、公司資本額係會計事項，竟共同基於違反公司法第9條第1項、利用不正方法致會計事項發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由林金旺向林浩文借款1,000萬元，作為勝締崴公司增資變更登記之驗資資金，林浩文即於民國112年9月5日自其申設之聯邦商業銀行000000000000號帳戶（下稱林浩文聯邦帳戶）匯款1,000萬元至林金旺申設之臺灣中小企業銀行00000000000號帳戶（下稱林金旺中小企銀帳戶）內，林金旺再於112年9月6日自林金旺中小企銀帳戶將該1,000萬元轉匯至勝締崴公司申設之臺灣中小企業銀行00000000000號帳戶（下稱勝締崴中小企銀帳戶），充作股東增資時繳納之股款，作成勝締崴公司形式上收足股東所繳納股款之不實外觀後，續委由不知情之陳小雯會計師，於112年9月6日出具資本額查核報告書，並持資本額查核報告書在內等申請文件，表明應收股款已收足，向桃園市政府申請增資變更登記，致該管承辦公務員形式審查後，認為形式要件均已具備，於112年9月13日准予辦理增資變更登記，林金旺旋於112年9月13日自勝締崴中小企銀帳戶將上開1,000萬元匯回林浩文聯邦帳戶，足生損害於桃園市政府對公司登記管理之正確性。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠林金旺係勝締崴公司之負責人，於112年9月5日某時前向林浩
文借款1,000萬元，林浩文於112年9月5日自林浩文聯邦帳戶匯款1,000萬元至林金旺中小企銀帳戶，林金旺再於112年9月6日將1,000萬元匯款至勝締崴中小企銀帳戶，並委由陳小雯會計師出具112年9月6日資本查核報告書表明勝締崴公司增資資本已收足及持該報告書、相關增資申請文件向桃園市政府辦理增資登記，經桃園市政府於112年9月13日准許勝締崴公司為增資變更登記，嗣林金旺於112年9月13日再自勝締崴中小企銀帳戶將1,000萬元匯回林浩文聯邦帳戶等情，業據林金旺與林浩文於原審審理中供述明確（訴卷47-49頁、審訴卷54頁），且有桃園市政府112年9月13日函、勝締崴公司股東同意書、章程、112年9月13日有限公司變更登記表、112年9月6日資本額查核報告書（偵6215卷13-21頁）、林金旺中小企銀帳戶交易明細、勝締崴中小企銀帳戶交易明細、取款憑條、存款憑條（偵6215卷25-31頁）、林浩文聯邦銀行帳戶交易明細（偵6215卷61、65頁）、商工登記公示資料查詢服務頁面（偵6215卷75頁）可證，此情自堪認定。故本件應審究者係，林浩文是否知悉林金旺借款之目的，仍決意出借款項，而與林金旺有犯意聯絡及行為分擔？㈡林浩文與林金旺有犯意聯絡與行為分擔⒈林金旺於檢察官前供稱：案發時我手頭上沒有這麼多錢，但
有一個case，勝締崴公司的資本只有250萬可能談不成，剛好林浩文有1,000萬元，我才向他借用，林浩文知道我是要拿去驗資，112年9月13日增資登記完成後，林浩文問我增資有沒有過，我說有過，他說他需要那筆1,000萬元，我就立刻將1,000萬元還給林浩文，我沒想到他這麼快就把這筆錢要回去等語（偵6215卷85-86頁）；又林浩文於檢察官前供稱：我於112年9月5日借款1,000萬元給林金旺，是因他說要去把公司的資本額做大，請我借錢給他等語（偵18956卷11-12頁），復於原審審理中供稱：林金旺跟我借款前，確實有提到他的公司太小，無法接大單的事情等語（訴卷127頁）。另林浩文匯款1,000萬元給林金旺、林金旺匯款1,000萬元給勝締崴公司、林金旺自勝締崴中小企銀帳戶匯款1,000萬元給林浩文之時間點，均與辦理勝締崴公司增資之程序時間緊密合致（即9月6日匯入勝締崴公司帳戶後即由會計師驗資出具資本額查核報告，9月13日一經桃園市政府核准勝締崴公司增資登記，林金旺即自勝締崴公司取出資金匯回林浩文），故該筆借款係為增資目的，始與實際情形相符。參以倘兩人若非商議過該1,000萬元之用途，豈會於檢察官面前對借款之目的有一致之供述？本院因認林金旺與林浩文於檢察官面前之供述，與事實相符而可採。故林浩文顯然明知林金旺借錢之目的是為增加勝締崴公司資本額以利接案，且該筆1,000萬元係增資時所需用之資金。
⒉再林浩文於原審審理中供承：我基本上知悉公司的資本額需
實在，我有開設兩家公司，一家金禾營造有限公司，資本額800萬元，經營約28年，一家太禾建設股份有限公司，資本額5,588萬元，經營約15年等語（訴卷121、126、129-130頁）。可知，林浩文自身有開設公司，經營時間長久，經營規模亦難小覷，其對於公司增資時需實際繳納股款，不能用借款後立刻取出返還之方式為增資登記，且資本額為商業會計事項，以及向主管機關辦理增資登記時需先備妥相關資本查核報告等公司法第9條規定等等，關於資本充實原則、公司法第387條申請登記程序、公司登記辦法第5條應備妥文件（目的事業主管機關規定應於特定基準日核准設立登記、增資變更登記、分割、收購、股份轉換或合併相關登記者，第一項所定應檢附之委託會計師資本額查核報告書，得於該特定基準日前先予簽核預擬資本額查核報告書，並於基準日次日起十五日內再補送截至基準日為止之會計師資本額查核報告書）、刑法第214條等法律規定事項，自不能推諉不知。詎林浩文明知林金旺所借用之1,000萬元係勝締崴公司增資所用，亦知上開法律規定事項，卻仍出借林金旺1,000萬元供其併持相關增資登記文件，透過會計師向主管機關申請增資登記，並於勝締崴公司一經桃園市政府核准增資登記，立刻要求林金旺匯回該1,000萬元，其主觀上自有與林金旺共同未實際繳納股款、以不正方法使會計事項不實及使公務員登載不實之犯意聯絡至明。
㈢對林浩文方面辯解不採之理由⒈林浩文辯稱：我對林金旺借款的用途不知情，我是被冤枉的
等語（審訴卷54頁、訴卷59頁、上訴卷223、277頁），然此顯與上開客觀事證顯示情節不符，屬卸責之詞不可採。
⒉辯護人辯護稱：原判決大量引用林金旺於檢察官面前之陳述，然林金旺於原審中已澄清其於偵查中講「林浩文知悉借款1,000萬元的用途」，是因為其「誤以為林浩文應該知道，因為有在分享會提過」，但原審法院卻不採取林金旺原審中之證述，主觀認定該等證述係迴護之詞，有違直接審理原則，且採證違法；原判決又引用林浩文於檢察官前之供述「我有於112年9月5日借款1,000萬元給林金旺，林金旺說要去把公司的資本額作大，請我借錢給林金旺」為論罪基礎，然林浩文係營造業者，非法律專家，使用「把資本額作大」之陳述，實係指其知悉林金旺有擴充公司規模之想法，無法證明林浩文知悉林金旺有向主管機關辦理增資、驗資再立刻抽回資本之計畫，原審以林浩文模糊陳述擴張解釋為犯意聯絡，採證亦有違法；另林浩文與勝締崴公司無任何業務往來，卷內又無任何會議紀錄、訊息紀錄或其他具體證據可證明林浩文指示或協助填具不實憑證而涉犯本案等語（上訴卷44-50、223頁）。惟查，法院依法律規定篩選證據，再依經驗法則、論理法則採擇、論斷證據（證據取捨及證據價值）係法院之職權，而本院前已說明林金旺、林浩文於檢察官面前之陳述，對於借款目的有相一致之處，且2人將1,000萬元匯來匯去之時間點，均與勝締崴公司113年9月6日至9月13日申請增資之時程緊密合致，故認2人於檢察官面前之陳述與事實相符而可採，不採林金旺於審理中之證述，自與經驗、論理法則無違。又林浩文於檢察官面前，明確提及「資本額作大」，而非「擴充公司規模」，參以林浩文於原審審理中供承：我們做生意時，資本額跟實際要的資本完全不一樣等語（訴卷127頁），足見林浩文明知「資本額」與實際作生意的資本不同，其於檢察官面前應不會有描述錯誤之可能，況林浩文係具有相當經驗之公司經營者，並無不知法律、無法避免之正當理由，自不能以非法律專業作為免責事由。另林浩文只要就林金旺要以不實資金向主管機關申請增資登記之犯罪計畫知悉，並同意為部分行為之分工（即提供資金），基於一部行為全部責任之共同正犯法理，即應對犯罪之結果一併負責，不以林浩文有具體指示或協助填具不實憑證為必要。故辯護人上開辯護，均難為有利林浩文之認定。
⒊另林浩文於原審中雖有傳喚吳松財、陳明雪到庭作證，然吳
松財證稱不知林金旺、林浩文有借款1,000萬元情事等語（訴卷105-109頁），陳明雪證稱其是在林浩文到法院出庭後，才知道林金旺與林浩文間有資金往來等語（訴卷112頁），故吳松財、陳明雪均不知林金旺、林浩文借款實情，渠等證述難以採為有利林浩文之證據，附此說明。㈣綜上，林浩文有犯罪事實欄所載犯行事證明確，應依法論科
。
四、論罪㈠林浩文雖非勝締崴公司之負責人，然其與負責人林金旺共同
為本案違反公司法、商業會計法部分之犯行，依刑法第31條第1項本文規定，仍得論以與林金旺相同之罪，是核林浩文所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡林浩文與林金旺，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
。林浩文與林金旺，利用不知情之會計師出具設立登記資本額查核報告書而實行本案，應為間接正犯。林浩文以一行為，同時觸犯上開三罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未繳納股款罪處斷。
五、刑之減輕按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。林浩文係因刑法第31條第1項本文規定，始與林金旺論以共同正犯，本院考量林浩文究非實際主導及受益之人，其責任應有減輕餘地，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕林浩文之刑。
參、駁回林金旺刑之上訴及宣告附負擔緩刑之理由
一、原審以林金旺犯行事證明確，論以公司法第9條第1項之未繳納股款罪（併成立想像競合之輕罪即商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪），復審酌林金旺無前科，然無視法令規定，以借貸之方式製作不實金流、虛偽驗資文件，再委由不知情之會計師遂行本案，違背公司資本充實原則，對交易安全信賴及法律秩序造成危害，並有礙國家對於公司管理及資本查核之正確性，所為實非可取，再考量林金旺於原審審理時終能坦認犯行、其之犯罪動機、目的、手段、對交易安全及公共利益危害程度，兼衡林金旺於原審自承高職畢業之智識程度，擔任公司負責人，月收入約40萬元，尚有母親待其扶養（訴卷53頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知每日以1,000元為易科罰金之折算標準。核原判決所處之刑與被告之犯罪情節相當，未逾越法定刑度，亦無裁量濫用情事，自無違法不當，應予維持。
二、林金旺及辯護人上訴主張：林金旺經營公司向來奉公守法，僅因一次商務交流，深感資本額過低難以爭取大訂單，為求公司發展方萌生增資念頭，後因貸款遲未獲核准，始於思慮未周下借款驗資，實非虛設公司、掏空資產之重大犯罪，又林金旺於警詢、偵查及原審審理中，均有協助釐清案情，並對犯行為坦承，現正委任會計師辦理勝締崴公司減資，有彌補損害行為，具有悔悟之心，犯後態度良好，且原審量刑相較其他類似案件有過苛情形，請再量處較輕之刑。另林金旺素行良好，未有任何前科紀錄，經此司法程序教訓，斷無再犯可能，倘宣告緩刑，使其受法律監督及心生警惕，較刑罰更能達到教化目的等語（上訴卷31-35、89-91、223、275頁），並提出數個另案判決、會計師委任書為量刑參考資料（上訴卷97-216、281頁）。
三、查林金旺及辯護人上開主張之犯罪動機、目的、手段、認罪之犯後態度等量刑因子，均已為原判決所斟酌。又個案情節、被告個人特質均不相同，自難以其他案件所量處之刑度於本案中比附援引。另林金旺雖委託會計師辦理勝締崴公司減資，然此本係林金旺應回復或補正公司資本額之義務，經本院審酌後，難認已經動搖原審之量刑基礎。末公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，至多可量處5年有期徒刑，原審僅處有期徒刑6月，實已從輕量刑。從而，林金旺與辯護人以上詞主張應再從輕量刑，自無理由，應駁回林金旺之上訴如主文第1項所示。
四、林金旺未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可稽（上訴卷59頁），審酌林金旺因一時失慮而罹刑章，惟依卷內事證尚未有其他交易對象因本案受害，且林金旺終知坦承犯行並表悔悟，本院信其經此偵審程序後，應知警惕無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年如主文第2項所示，以啟自新。又為使林金旺記取教訓避免再犯及回復遭破壞之法秩序，爰依刑法第74條第2項第4、8款規定，命其應於本判決確定後2年內，向公庫支付10萬元及參加法治教育2場，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效。倘林金旺未履行上開緩刑負擔，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑宣告，附此敘明。
肆、撤銷原判決關於林浩文部分之理由
一、原審以林浩文犯行事證明確，論以上開罪名，並予科刑，固屬卓見。惟原判決漏未依刑法第31條第1項但書規定為林浩文減刑（違反公司法部分），並作有利量刑因子（違反商業會計法部分），適用法律即有未恰。林浩文以前詞否認犯行，辯護人指謂卷內無證據可證明林浩文犯罪，雖無理由，業如前述，然原判決有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判決關於林浩文之部分，予以改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌林浩文無視法令規定，配合林金旺以不實金流來虛偽增資，違背公司資本充實原則，對交易安全造成危害，並有礙主管機關對公司管理及資本查核之正確性（惟其中違反商業會計法部分係無身分之共犯），所為不該，自應非難，次審酌林浩文自始否認犯行之犯後態度、犯罪目的、對於交易安全之危害程度，兼衡林浩文自承之教育程度、職業、收入、婚姻家庭扶養狀況及前科素行等一切情狀（上訴卷278頁），量處如主文第4項所示之刑，並依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、辯護人辯護稱：林浩文一生奉公守法，無刑案紀錄，且未因出借款項給林金旺獲有任何利益，更非主導驗資、製作財報或向主管機關申請登記程序之人，情節輕微，縱認林浩文有罪，亦應給予林浩文緩刑，避免其一生清譽毀於一旦，林浩文經此司法程序，日後會更慎重小心等語（上訴卷257-260、279-280頁）。惟緩刑之宣告，係以「暫不執行為適當」為要件，林浩文雖無其他前科紀錄（上訴卷61頁），然其於本案中始終未曾坦認犯行，依此犯後態度，實難認有已知警惕、無再犯之虞之情狀，自不符「暫不執行為適當」之要件，本院無從對林浩文宣告緩刑，辯護人上開辯護不可採。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林宣慧提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。