臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第778號上 訴 人即 被 告 林佑庭選任辯護人 江宜蔚律師(法律扶助律師)上 訴 人即 被 告 葉志傑指定辯護人 張藝騰律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1290號，中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第1543號、第1544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉志傑刑之部分均撤銷。
葉志傑處如附表編號2、3本院主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告林佑庭、葉志傑不服原審判決提起上訴，均明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第140、196至197頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原審判決認定之事實與罪名：
一、林佑庭、葉志傑均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟為下列犯行：
㈠、林佑庭基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予林威良。
㈡、林佑庭與葉志傑共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表編號2、3所示之時間、地點，以附表編號2、3所示之金額及數量，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林威良。
二、林佑庭就附表編號1至3部分、葉志傑就附表編號2至3部分（原審判決書第8頁第2行誤載為「就附表編號1、2所為」，茲予更正），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其等意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。林佑庭就附表編號1至3所示3罪、葉志傑就附表編號2、3所示2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、科刑之說明：
一、本案無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：林佑庭於偵查中否認犯罪，於原審、本院始坦承犯行；葉志傑於偵查中、原審均否認犯罪，至本院始坦承犯行，均不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定需偵、審均自白之減刑要件，無從據此減輕其刑。
二、本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：林佑庭就本案毒品之來源，雖於原審指認係來自陳禹蓁，新北市政府警察局刑事警察大隊並曾函覆稱已因林佑庭之供述而查獲陳禹蓁等語（原審卷一第112、127、188頁），然依原審所調閱臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33631號卷宗及臺灣新北地方法院112年度審易字第3491號刑事判決（原審卷一第197至206、245至266頁），可見陳禹蓁係經查獲於112年4月12日為警查扣前某日起至112年4月12日持有第一、二、三級毒品，未見與本案毒品來源有所關聯，且其查獲時間亦已與林佑庭本案販賣毒品犯行相距達8月之久，難認陳禹蓁係林佑庭本案販賣毒品之來源，且桃園市政府警察局刑事警察大隊及臺灣桃園地方檢察署檢察官嗣亦均函覆稱林佑庭、葉志傑均無供出毒品來源因而查獲之情（見原審卷一第215、217頁），故亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
三、本案有刑法第59條規定之適用：
㈠、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又販賣第二級毒品之罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，而販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，危害社會程度亦屬有異。然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡、被告2人本案所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為10年以上有期徒刑，罪責甚重，衡以被告2人所販售之毒品數量、價金，與大量販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚有差距，被告2人雖於偵查中均否認犯行，惟林佑庭於原審及本院、葉志傑則於本院均已坦承犯罪，林佑庭積極供出上游，雖終未能成功查獲本案毒品來源，然亦可見其犯後態度尚可；葉志傑則係依林佑庭之指示，於附表編號2、3所示時、地到場進行交易，事後僅各分得5,000元之報酬。本院審酌被告2人本案犯行，依其等犯罪情狀、分工，認如仍科以10年以上有期徒刑之刑，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，是就林佑庭所犯附表編號1至3所示犯行、就葉志傑所犯附表編號2、3所示犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、上訴駁回部分（即林佑庭就科刑範圍上訴部分）：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。
㈡、本案原審關於林佑庭科刑之部分，經援引刑法第59條規定予以減刑後，審酌林佑庭前有侵占、竊盜及違反毒品危害防制條例之前案紀錄，現因另案違反毒品危害防制條例而在監執行之素行，仍不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，販售第二級毒品甲基安非他命，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心健康，亦為國家社會帶來不良影響，其等犯罪所生危害非輕，應予非難，考量林佑庭偵查中否認犯行，於原審坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販毒之對象、數量及就附表編號2、3所示犯行之分工方式及參與程度等，暨林佑庭自陳國中畢業之智識程度，入監前從事餐飲工作，有1名未成年子女待其扶養，家人年紀較大等刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內，分別量處有期徒刑8年，經核原審所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則或有違法或不當之處，核屬妥適。
㈢、林佑庭上訴雖主張：我已坦承全部犯行，希望能從輕量處如我另案販賣毒品案件之刑度（各判處有期徒刑5年餘、應執行有期徒刑7年餘）等語，惟查：①林佑庭前於109年間，即因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣桃園地方法院以109年度訴字第698號判決判處有期徒刑2年6月、並迭經本院以110年度上訴字第1783號、最高法院以111年度台上字第3298號判決駁回上訴而於111年9月14日確定（下稱前案①），有其前案紀錄表在卷可憑；②林佑庭復因於110年2月至10月間，多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經警於111年5月25日查獲；林佑庭復於111年10月27日意圖販賣而持有淨重達7百餘公克之甲基安非他命，而為警於同日查獲，嗣其上開犯行經臺灣新竹地方法院以112年度原訴字第10號判決判處罪刑、並迭經本院以112年度原上訴字第335號、最高法院以113年度台上字第2195號判決駁回上訴而確定（下稱前案②），有上揭判決書（原審卷一第221至242頁）、林佑庭之前案紀錄表在卷可憑，可見林佑庭在為本案犯行前，已有前案①販賣毒品之前科，仍再犯本案之犯行，且林佑庭係在前案②於111年5月25日遭查獲後，旋於111年6月3日至7月6日再犯本案3件販賣第二級毒品罪，所販售之甲基安非他命數量各為1兩、價金各43,000、40,000、40,000元，並非小額少量販售，況林佑庭本案販賣予林威良之甲基安非他命，復經林威良持以對外販售（有林威良之警詢、偵訊筆錄可佐，見他字卷第35、165至166頁），可見林佑庭本案所販賣之毒品已向外擴散，犯罪所造成之危害非輕，是以，原審就林佑庭本案3次犯行，各量處有期徒刑8年，實已屬輕判，林佑庭上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
二、撤銷原判決就葉志傑科刑部分：
㈠、原審審理後，認葉志傑本案犯行事證明確而予以科刑，固非無見。惟按：行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌，葉志傑於上訴後已坦認犯罪，且本院認葉志傑本案犯行應依刑法第59條之規定減輕其刑，原審未及審酌上情，難謂妥適，從而，葉志傑上訴主張其已坦承犯行，請求從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決關於葉志傑刑之部分予以撤銷並改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌葉志傑無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知經管制之毒品若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為貪圖不法利益，而與林佑庭共同販賣第二級毒品予林威良2次，數量各為1兩、價金各為40,000元，該等毒品復經林威良持以對外販售，葉志傑本案犯行助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；並考量葉志傑犯後至本院始坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪分工情形、犯罪所得各為5,000元、其前有施用、持有毒品之前科，現因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件在監執行，有其前案紀錄表在卷可憑，及葉志傑自陳教育程度為國中肄業、入監前從事酒店服務業、離婚、小孩由前妻照顧、母親已60餘歲等家庭經濟狀況一切情狀（本院卷第208頁），各量處如附表編號2、3
主文所示之刑。
三、又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告2人均有另案經判決確定在案，有法院前案紀錄表在卷可查，被告2人所為本案犯行與上述案件，應有合併定執行刑之情，據上說明，宜俟被告2人所犯數罪全部確定後，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官另為定應執行刑之聲請，以維被告2人之權益，爰於本案不予定應執行刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表（金額均為新臺幣）：
編號 行為人 交易 對象 交易時間/地點 毒品種類數量/金額 原審宣告之罪刑及沒收 本院主文欄 1 林佑庭 林威良 111年6月3日5時許/桃園市○鎮區○○路0段000號前 甲基安非他命1兩/ 43,000元 林佑庭販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 （林佑庭）上訴駁回。 2 林佑庭 葉志傑 林威良 111年6月30日11時許/桃園市○○區○○路00巷00號萊茵汽車旅館508房 甲基安非他命1兩/ 40,000元 林佑庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 葉志傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 （林佑庭）上訴駁回。 葉志傑處有期徒刑柒年捌月。 3 林佑庭 葉志傑 林威良 111年7月6日22時許/桃園市○○區○○段000巷000號對面即手信霧隱城第二停車場內 甲基安非他命1兩/ 40,000元 林佑庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 葉志傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 （林佑庭）上訴駁回。 葉志傑處有期徒刑柒年捌月。