臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第782號上 訴 人即 被 告 許力允選任辯護人 楊若谷律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第665號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第31613號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告許力允（下稱被告）及其辯護人於本院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「科刑」部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名及沒收之部分（見本院卷第19、47、76、95頁），檢察官並未上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、次按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決就被告所犯如其事實欄所載犯行，論處被告販賣第三級毒品未遂罪刑，暨諭知相關之沒收，被告既明示僅對於第一審判決之刑之部分提起上訴，本院認第一審就被告所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、被告上訴意旨略以：㈠本件被告犯行有刑法第25條第2項未遂減刑、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑及同條例第1項供出上游因而查獲減免其刑等規定之適用，惟原判決未具體說明上開各減刑事由在量刑時各自或累積所減輕之幅度為何，有科刑理由欠備之違誤。㈡本件原判決未考量被告於本案行為時，係在假釋期間，當時已戮力重返社會生活而在臺北市士林區某店任職，然因該店停業，被告轉任職於某工程有限公司，被告因一時之輕忽怠惰而涉犯本件犯行（該物品於未滿一月前甫轉公告具三級毒品之性質），被告目前穩定從事裝潢油漆相關工作，每日正常上下班，生活規律，已具備實務技能，亦未再接觸毒品或不良交往情形，足認被告已建立正向生活結構再犯風險顯著降低，具再社會化可能性，請衡酌前後2案被告主觀惡性之歧異，無再犯之虞，應依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑宣告，俾保有前案假釋之契機。原審未適用刑法第59條酌減其刑規定，亦未給予緩刑宣告，有適用法則不當之違誤，又原審科刑重於其他同類案件之量刑趨勢，顯屬過重而悖於罪刑相當原則。爰提起上訴請求改判量處較輕之刑並給予緩刑宣告等語。
四、本院科刑理由之審酌說明：
(一)本院所援引之第一審判決科刑理由略以：⒈減輕部分⑴被告著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警欠缺購買
真意而未能完成交易，為未遂犯，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕。
⑵被告自警詢至原審審理時均自白犯行（見偵字第31613號卷第
17至27、36至38、150至151頁，原審卷二第92、127頁；按於本院審理時亦自白犯行，見本院卷96、97頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶又本案係因被告查獲後供稱：我本案販賣之毒品菸彈係於113
年7月初晚間向「蔡鎧駿」購買等語(見偵字第31613號卷卷第18頁)，警方始循線再查獲另案被告蔡鎧駿，且經另案被告蔡鎧駿於警詢時坦承上情不諱(見原審二第39至40頁)，並有臺北市政府警察局信義分局民國114年9月18日北市警信分刑字第1143039002號函暨警詢筆錄及刑事案件報告書可佐(見原審卷二第31至32頁)，堪認本案確有因被告之供述而查獲其毒品來源，爰再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⑷被告因同時有上開數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2
項遞減輕之，並先依較少之數減輕之。⒉本案無刑法第59條等規定適用之說明：
被告之辯護人固為其辯護稱：被告為毒品下游之角色，與中盤商不同，且本案毒品甫經公告為第三級毒品不久，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(見原審卷一第75至76頁)。
惟查被告本案販賣第三級毒品未遂之行為，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減其刑3次，其刑度相較於原本7年以上有期徒刑之法定刑，已大幅減輕；且被告除本案犯行外，另為警扣得如原判決附表編號7所示數量不少之第三級毒品，被告並供稱該扣得的電子菸油是販賣所剩餘等語(見原審卷二第128頁)，可見本案倘未經警方以誘捕偵查方式查獲，被告可能繼續販毒，對於毒品施用來源及潛在之購毒者提供之助益甚大，影響所及，非僅購毒者之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀上情，實難認被告於本案所犯屬輕微，尚無於客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是其辯護人此部分主張，要無可採。
⒊至被告之辯護人雖請求一併宣告緩刑等語(見原審卷二第128
頁)，然審酌被告本案係於前案假釋期間所犯，且其假釋中之前案亦有販賣第三級毒品罪，有法院前案紀錄表可參，可見被告並非一時失慮，而顯有再犯之虞，為期使被告警惕自身、記取教訓，日後不再違犯，故認對被告所宣告之刑罰仍應以執行為適當，爰不予宣告緩刑。⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品均具有成癮性
及危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，竟為牟利，而為本案販賣第三級毒品之行為，所為實非可取；惟念及其自偵查至法院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，又衡以被告本案僅有1次販賣未遂之行為，價金為新臺幣(下同)500元，數量及重量非多，且被告並非專門販毒或中、上游盤商、數量僅供施用等情節，暨其犯罪之目的、手段、對社會所生危害、持有毒品之期間等情節，並考量被告有毒品、傷害、詐欺等前科，本案係於假釋期間所犯等節，有法院前案紀錄表可佐，素行普通，兼衡被告於法院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第129頁），量處如（原判決）主文所示之刑等旨。
⒌據上，原判決已敘明科刑(含處斷刑及宣告刑)依據及理由，
本院在上訴審採覆審制之基礎下，基於相同科刑事由之綜合判斷，亦為相同之認定，並爰引上開科刑理由。
(二)本院另補充科刑理由如下：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告無視國家杜絕毒品禁令，以手機微信暱稱「萬寶龍有事來電」發布「1000ml:250 500ml:300 100ml:350 50ml:380 30
ml:400 1ml:1000 可商量 拉人有福利」之毒品交易訊息，適臺北市政府警察局信義分局員警執行網路巡邏時見上開毒品交易訊息，遂佯裝買家與被告聯繫，雙方議定交易之時間、地點及價格500元後，再由被告於同日11時許，委託不知情之LALAMOVE物流業者自新北市○○區○○路00巷0號將如原判決附表編號1所示含有第三毒品異丙帕酯成分之菸彈1顆送至臺北市○○區○○街000號予員警，幸因員警喬裝為買家與之交易，而為警查獲而未遂，然施用毒品成癮者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險，引發各式犯罪，對社會治安影響層面甚深且鉅，而實難認著手販賣本件毒品時有何客觀上足以引起一般同情之情事可言。況被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依未遂、偵審自白、供出上游之減刑事由遞減輕其刑後，其販賣第三級毒品未遂犯行可科處之處斷刑已大幅減低（按以月為單位，販賣第三級毒品之未遂依法減輕其刑後可科處之最低度刑為有期徒刑3年6月以上；又被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯行，依法遞減輕其刑後可科處之最低度刑降為有期徒刑1年9月以上；再被告因供出上游因查獲而依法遞減輕其刑後可科處之最低度刑可再降為有期徒刑7月以上)，經綜合上情，再衡量正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的之實現，原審因而量處有期徒刑1年6月，並未悖於上開處斷刑範疇，刑罰嚴峻程度已相對和緩，亦難認有何「法重」之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告上訴意旨主張原判決未適用該酌減其刑規定，有適用法則不當之違誤一節，不足採取。
⒉刑法第66條規定：「有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。
但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」係指就法定本刑減輕之最高幅度以2分之1或3分之2為限。至於在法定減輕幅度之範圍內，究應減至幾分之幾為適當，乃屬法院量刑自由裁量事項，法院祗須援用該減刑之法條予以減輕其刑即可，尚不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要（最高法院115年度台上字第606號、112年度台上字第1469號判決意旨可資參照）。
被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而未遂，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，依刑法25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，另再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕及遞減輕其刑後，並綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀（後述），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處原判決主文所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，縱未說明說明其減輕比例、幅度，亦難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨漫指原判決理由內未說明各自或累積所減輕之幅度為何，有科刑理由欠備之違誤云云，核係就原判決關於理由欄任意記載事項及行文繁簡之枝節，任持己見指為違法，並無理由。
⒊關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科
刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。又法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。
查原判決就被告如事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行所為量刑，除已適用上開各減刑規定形成處斷刑範圍外，復在宣告刑方面，已就刑法第57條各款所列情狀（包括被告著手販賣毒品之種類、數量及重量、犯行未果，但於社會潛在危害已屬非輕、犯罪動機、目的及手段、本案係於假釋期間所犯、被告之犯後態度、前有毒品、傷害、詐欺等前科，智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，尤其已考量被告之身心健康狀態、智識程度，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原審並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告有利之情形。至被告上訴所指其他販賣毒品案例科刑較輕一節，因各案情節不同，量刑既係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，自不能以其他案件各法院量刑輕重不一執為應減輕其刑之理由。⒋按緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可
認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項（最高法院75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、第3647號判決意旨參照）。
查被告本案係於前案假釋期間所犯，且其假釋中之前案亦有販賣第三級毒品罪，有法院前案紀錄表可參，顯見被告並非首次為販賣毒品之犯行，僅因為賺取報酬而再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，足見被告法治觀念淡薄，亦徵被告並非一時失慮，故原審認對被告所宣告之刑罰仍應以執行為適當，而不宣告緩刑，已敘明其裁量之理由，本院亦為相同認定。被告上訴請求本院宣告緩刑一節，核無足採。至於被告於假釋期間再犯本件犯行，未經宣告緩刑，是否會被撤銷假釋，並非本院權限，亦非屬本案所應審究之科刑因子，併予指明。
五、綜上，原判決就被告所為量刑並無科刑理由欠備、適用法則不當及悖於罪刑相當原則之違誤可言。被告上訴意旨指摘原判決有上開違誤，而提起上訴請求本院再予減輕其刑一節，係就原判決已審酌說明之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 5 月 21 日科刑參考法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。