臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第794號上 訴 人即 被 告 連唯如選任辯護人 蔣子謙律師上 訴 人即 被 告 杜聖銓上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第511號，中華民國114年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第9460號；移送併辦案號：113年度偵字第3592、43246、43875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及連唯如定執行刑暨連唯如之未扣案犯罪所得沒收及追徵部分均撤銷。
連唯如所犯貳罪各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應依附件所示和解筆錄內容履行損害賠償義務。
杜聖銓處有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
一、本院審判範圍：依上訴人即被告連唯如於本院準備程序及審判程序時供稱：我承認犯罪，僅就量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴等語明確（見本院卷第94、120、130頁），辯護人亦為被告連唯如辯稱：本件僅就量刑及犯罪所得沒收部分上訴等語（見本院卷第94、120、130頁），被告杜聖銓於本院準備程序及審判程序時供稱：我承認犯罪，僅就量刑部分提起上訴等語明確（見本院卷第94、120頁），且均庭呈部分撤回上訴聲請書各1份在卷可參（見本院卷第105、107頁），故被告連唯如業已明示僅就原判決之刑及關於犯罪所得沒收部分提起上訴，被告杜聖銓業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於被告2人量刑及被告連唯如未扣案犯罪所得沒收及追徵部分之妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及原判決關於被告連唯如扣案之犯罪工具即行動電話沒收部分均非本院審判範圍。
二、被告連唯如上訴意旨略以：我承認犯罪，已與告訴人達成和解，並給付相當金額，請求從輕量刑，並給予緩刑等語；被告杜聖銓上訴意旨略以：我承認犯罪，請求從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告2人本件所為，均係
從一重犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。故本院基於上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對於被告2人刑之部分及被告連唯如犯罪所得沒收部分為審理，先予敘明。
㈡新舊法比較暨刑之減輕事由說明：
㊀洗錢防制法部分：⒈被告2人行為後，洗錢防制法第14條洗錢罪之規定業經修正，
並於民國113年7月31日經總統公布，於同年8月2日生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項係規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後條號為第19條第1項，修正後規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」又因被告2人於本案洗錢之財物或財產上利益未達1億元，經比較新舊法，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利於被告2人。
⒉洗錢防制法第16條第2項之減刑規定部分，被告2人行為時，
洗錢防制法第16條第2項規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條號改列為第23條第3項，並規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經綜合比較上開行為時法及現行法可知，現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之條件，始符減刑規定，相較於行為時法均為嚴格。查本案被告2人於偵查及原審中均否認洗錢犯行，然於本院審理時始坦承洗錢犯行，又雖被告連唯如於本院審理時已實際賠償告訴人林陳水錦及林秋妹（下合稱告訴人等2人）各新臺幣（下同）8萬元，顯已超過其本件犯罪所得即4,000元，而被告杜聖銓無證據證明其因本件獲有何犯罪所得，自無自動繳交犯罪所得之問題，然其等2人既與偵查及歷次審判中均自白之要件相悖，不論依修正前或修正後洗錢防制法之規定，均無減輕其刑之適用，是以經比較主刑最高度仍以修正後之洗錢防制法第19條第1項後段較為有利被告2人。
⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，修正後洗錢防制法之規定較
有利於被告2人，依刑法第2條第1項但書規定，本案應一體適用裁判時即修正後之洗錢防制法規定。
⒋又被告2人於偵查及原審中均否認洗錢犯行，縱於本院審理時
始坦承洗錢犯行，仍與修正後洗錢防制法第23條第3項減輕其刑之要件相悖，自無從依洗錢防制法之規定予以減刑。
㊁詐欺犯罪危害防制條例：
⒈被告2人本件行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日
制定公布，除第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，其餘均於同年8月2日生效（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例），後再於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效（下稱修正後詐欺犯罪危害防制條例），修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金。」，詐欺犯罪危害防制條例所增訂之前揭加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，即無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，本件即不得適用修正前或修正後之詐欺犯罪危害防制條例第43條之規定（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項、第2項規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」修正前僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。修正後將修正前法律之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，修正後法律並無較有利於被告。經修正前後比較結果，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定。⒊又被告2人於偵查及原審中均否認加重詐欺之犯行，縱於本院
審理時始坦承加重詐欺犯行，仍與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之要件相悖，自無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例之規定予以減刑㈢撤銷原判決關於刑及被告連唯如未扣案之犯罪所得沒收及追徵部分之理由：
原審以被告2人犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告2人於本院審理期間業已坦承犯行，且被告連唯如業與告訴人等2人達成和解，並約定以分期方式給付和解金，且迄今業已分別支付告訴人等2人各8萬元等節，有本院和解筆錄1份在卷可參（見本院第109、110頁），是本件量刑基礎已有變更，且被告連唯如已實際給付之和解金業已超過其犯罪所得，原審就此部分仍予以宣告沒收及追徵未扣案之犯罪所得，而未及審酌前情，均容有未洽。被告2人上訴意旨主張其坦承犯行，指摘原判決量刑過重，並就連唯如犯罪所得宣告沒收及追徵部分認應屬不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告2人科刑部分，及被告連唯如未扣案之犯罪所得諭知沒收及追徵部分均予以撤銷改判，又原判決對被告連唯如所定執行刑失所附麗，應併予撤銷。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告連唯如、杜聖銓正值青
壯，竟不思以正途賺取所需財物，貪圖付出少許勞力即可獲取報酬，於本件詐欺犯行中，負責依該詐欺集團上游指示提供如本件金融帳戶供受詐騙之告訴人匯入款項並提領後，交付給詐欺集團成員，即俗稱「車手」之工作，其所為均危害他人財產權益，影響社會治安及金融交易秩序，考量被告2人本件犯行參與程度，犯後終知坦承犯行，且被告連唯如業與告訴人等2人達成和解，賠償部分損失，而被告杜聖銓於本院審理時亦陳述其有意願與告訴人黃牡丹和解（見本院卷第121、129頁），然因黃牡丹未到庭，始未能達成調解等犯後態度，兼衡被告2人於本院審理時所陳智識程度、家庭經濟、生活狀況（見本院卷第129頁），及其等為本件犯行之犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害暨告訴人林陳水錦、林秋妹於和解時對於量刑之意見（見本院卷第109、110頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告連唯如部分，定應執行之刑如主文第2項所示。
㈤就被告連唯如予以宣告緩刑之理由：
被告連唯如未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表可參。爰審酌被告連唯如因一時失慮，致罹刑案，且於犯後坦承犯行。並參以被告連唯如已與如附件所示之告訴人等2人達成和解，約定分期賠償等情，業如前述。本院認為被告連唯如經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5年，以啟自新。惟斟酌本案之犯罪情節、案件性質，為促使被告連唯如確實履行其賠償如附件所示告訴人等2人之承諾，爰依刑法第74條第2項第3款規定，將被告連唯如與該告訴人等2人達成和解之內容，引為被告連唯如應支付該告訴人等2人之損害賠償，命被告連唯如應履行如附件所示之事項，資以兼顧該告訴人等2人之權益。再者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告連唯如若違反本院所定應履行如附件所示之事項，且情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告。㈥被告連唯如未扣案犯罪所得不予宣告沒收及追徵之理由：
⒈犯罪所得之沒收，本質上是一種準不當得利之衡平措施，藉
由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產者，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，即無須再由法院予以剝奪而收歸國有。是刑法第38條之1第5項明定，犯罪所得於個案已實際合法發還被害人時，即不予宣告沒收或追徵，此即被害人發還優先原則。至行為人事後與被害人達成和解或調解並賠償被害人之損失，由結果觀之，同樣可滿足排除犯罪不法利得之規範目的，在其實際賠償範圍之限度內，即等同「合法發還被害人」之情形，不應再對其重複宣告沒收或追徵。否則判決確定後，檢察官為沒收或追徵之執行時，因被害人就該部分業已受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行沒收、追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得，對於行為人形同雙重剝奪(最高法院114年度台上字第4489號判決要旨)。
⒉經查，被告連唯如於偵查時供稱其領到共計4,000元之報酬等情（見偵卷第131頁），是上開報酬係被告連唯如為本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，然被告連唯如於本院審理時業與告訴人等2人達成和解，且各已支付8萬元予告訴人等2人，其所給付之和解金額顯已超過其犯罪所得，堪認其犯罪所得部分已等同全數合法發還，則依刑法第38條之1第5項規定，即不再為宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴及移送併辦，檢察官劉志文、張依琪移送併辦，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
一、被告願給付林秋妹新臺幣（下同）45萬元，其給付方法為：（一）115年3月19日當庭給付8萬元；（二）餘款於115年5月15日起，按月於每月15日前各給付7,000元，上開款項均匯至指定之台中黎明郵局帳戶內，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。 二、被告願給付林陳水錦38萬元，其給付方法為：（一）115年3月19日當庭給付8萬元；（二）餘款於115年5月15日起，按月於每月15日前各給付5,000元，上開款項均匯至指定之新光銀行宜蘭分行帳戶內，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。 參見本院115年度附民字第357號和解筆錄（本院卷第109、110頁）