臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第7號上 訴 人即 被 告 陳安宏
劉秀玲共 同選任辯護人 黃韻宇律師
彭國書律師上列上訴人即被告等因違反公司法等案件，不服臺灣新北地方法院114年度審訴字第482號，中華民國114年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33693號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
劉秀玲緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，完成陸小時之法治教育課程。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告陳安宏、劉秀玲（下稱被告2人）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第93、94、125頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告2人上訴意旨略以：原判決以被告陳安宏為大學畢業之智識程度，惟被告陳安宏之學歷為大學肄業，原判決此部分即有違誤；又本案被告2人所犯之罪為刑事訴訟法第376條所列最輕本刑3年以下之罪，且經原判決宣告拘役50日之6月有期徒刑以下之罪，則依法院加強緩刑宣告實施要點第3點、第4點，宜就被告2人所犯之罪宣告緩刑；復被告2人均無前科、業於偵查中認罪，其行為對於國家社會法益之侵害尚不至嚴重程度，被告2人亦已於原審審理程序中表示悔改，並無有再犯之虞或難收緩刑之效，則被告2人並無法院加強緩刑宣告實施要點第7點所列不宜緩刑之情形，故原判決實宜就被告2人所犯之罪宜告緩刑，縱使法院加強緩刑宜告實施要點並無拘束法院之效力，惟以被告2人所犯之罪究竟有何不宜緩刑宣告之情形，均未見原判決說明；且於司法實務，犯行較嚴重者尚可予以緩刑之宣告，然原判決就被告2人較輕微犯行卻不予以緩刑宣告，亦與平等原則、罪刑相當原則有違；被告2人於偵查、審理中均認罪，並同意原審法院行簡式審判程序，犯後態度良好，並節省司法資源之浪費，且本案被告2人所設立登記之公司，均為一人公司，其資本額均僅有新臺幣(下同)100萬元，資本額不高，且該等公司均為正常營業之公司，被告2人亦未以虛假、膨脹之資本額誆騙他人，則被告2人所犯公司法第9條中段、前段之罪，其實害應屬輕微，基於刑法謙抑性原則、刑罰最後手段性，原判決非不得依刑法第74條第2項規定，附一定之條件為緩刑宣告，然原判決就此節均未詢問被告2人之意願，於被告2人請求緩刑時，亦未命被告2人就是否願意附條件表示意見，逕不予緩刑宣告，原判決實有違反刑法謙抑性、刑罰最後手段性原則之違誤等語。
三、上訴駁回之理由（被告2人科刑及被告陳安宏請求緩刑部分）：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，審酌被告2人於公司設立登記時以起訴書所載方式虛偽驗資，再委由不知情之會計師遂行本案犯行，違背公司資本充實原則，並礙於國家對公司管理及資本查核之正確性，所為均應予非難，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯後均坦承犯行之態度，及被告陳安宏之智識程度、已婚，自陳從事自由業、無需扶養他人、經濟狀況一般之生活情形；被告劉秀玲之智識程度、已婚，自陳為家管、需扶養母親、經濟狀況不佳之生活情形等一切情狀，分別量處拘役50日、50日，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告2人上訴請求從輕量刑云云；惟按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院112年度台上字第4909號判決參照）。本件被告2人所犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪、同法第9條第1項前段之未繳納股款罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金之罪，原審已斟酌被告2人坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段，暨被告2人之智識程度、家庭成員及家中經濟狀況等一切情狀，分別量處拘役50日，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並以行為人責任為基礎，顧及被告2人有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。至被告陳安宏雖陳稱其學歷為「大學肄業」，與原判決所載之「大學畢業」有所不同，惟量刑係綜合審酌犯罪行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、所生之危險或損害、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯後態度等一切情狀而為刑度輕重之考量，其中「智識程度」係依行為人之年齡、學歷、社會歷練等與行為人心智發展相關之因素為綜合判斷，而被告陳安宏始終坦承其有為本案犯行（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33693號偵查卷，下稱偵卷，卷一第30至33、534頁；臺灣新北地方法院114年度審訴字第482號卷第52、59、61頁），則其大學肄業或大學畢業，於本案中尚不至產生量刑輕重之差異，況原審綜合考量被告陳安宏前述之犯後態度、生活狀況等一切情狀，而為前揭量刑，亦無過重之處，自不能以原判決就被告學歷誤載為大學畢業，而認其量刑有所違誤。從而，被告2人上訴指摘原審量刑不當，尚非有理，應予駁回。
(三)被告陳安宏上訴請求為緩刑之諭知云云，惟按緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第599號判決參照）。查被告陳安宏前固無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然依被告陳安宏自陳：兆豐商業銀行（下稱兆豐銀行）基隆分行00000000000號帳戶轉帳100萬元至蓋錏國際有限公司（下稱蓋錏公司）籌備處設於兆豐銀行新莊分行00000000000號帳戶，充作蓋錏公司設立登記資本額款，旋於109年6月l日匯款100萬元至華南商業銀行（下稱華南銀行）仁愛路分行000000000000號帳戶，以歸還該筆資本額款，這些交易都是我操作的，我將100萬元轉到蓋錏公司籌備處帳戶就是為了當作資本額去驗資，之後我將錢再轉回去我名下華南銀行帳戶，是因為蓋錏公司驗資已經完成；另宏利居建設有限公司（下稱宏利居公司）籌備處設於華南銀行蘆洲分行000000000000號帳戶於109年7月16日匯出100萬元至我在兆豐銀行00000000000號帳戶，是我為了給劉秀玲作為宏利居公司登記資本額款項，後來又匯還給我是驗資已經完成了等語（偵卷一第31至33頁）；另依被告劉秀玲所陳：在宏利居公司籌備處華南銀行帳戶收款100萬後，於會計師出具宏利居公司資本額查核報告書，隨即就在109年7月16日從宏利居公司籌備處華南銀行帳戶匯回100萬元到陳安宏名下兆豐銀行帳戶內是因為陳安宏需要錢等語（偵卷一第533頁背面），則依被告2人上開所陳，自堪認被告陳安宏係主導起訴書犯罪事實欄㈠所示犯行，而被告劉秀玲所涉起訴書犯罪事實欄㈡所示犯行部分，被告陳安宏固未參與其中，被告劉秀玲犯罪之動機亦係緣自被告陳安宏需要錢而將宏利居公司之股款100萬元於驗資後旋匯至被告陳安宏上開兆豐銀行帳戶內；另參以被告陳安宏所犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金之罪，原審僅量處拘役50日，量刑已屬偏輕；則本院審酌原審所量處之刑度及被告陳安宏上開犯罪情狀等節，認處以被告前開原審所量處之刑度，使其受有一定之法律制裁，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪，並無暫不執行被告陳安宏刑罰為適當之情事，被告陳安宏上訴指摘原審未諭知緩刑不當，難認有理，應予駁回（至被告劉秀玲上訴請求為緩刑之宣告，尚屬有據，詳述如下）。
四、被告劉秀玲緩刑之說明：
(一)按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定，而緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能；此外，行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告劉秀玲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查（本院卷第73頁），又本案依被告劉秀玲前開所陳，其將宏利居公司股款100萬元，於會計師出具宏利居公司資本額查核報告書，隨即匯回100萬元亞陳安宏名下兆豐銀行帳戶內是因為陳安宏需要錢之犯罪動機，堪認被告劉秀玲係基於配偶即被告陳安宏需錢應急，一時輕忽，致罹刑典，於犯後已坦承全部犯行，堪認被告劉秀玲犯罪後應已認知行為錯誤，面對己非；基此本院認被告劉秀玲經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。復為使被告劉秀玲謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告劉秀玲之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第8款之規定，諭知被告劉秀玲應於本判決確定之日起1年內，應接受如主文第2項所示法治教育課程，以防止再犯及觀後效，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告劉秀玲違反上開所定負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
(二)至檢察官固以被告劉秀玲目前尚有案件偵查中，不適合給予緩刑諭知等語。惟按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其職權裁量定之。至於被告是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，乃係法院綜合被告之智識程度、家庭情形、生活狀況、犯罪動機、目的及犯罪後態度等全般因素而為之預測性判斷，本有其自由裁量之職權。如事後有客觀事證證明法院之判斷有誤，尚得依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑之宣告，令被告再執行其原應執行之刑，以符正義。被告犯罪情節是否重大，或是否尚有另案在偵查、審理中等卷內事證，倘均經事實審法院審酌以後，仍預測其應無再犯之虞，且得藉由刑罰之宣告以策其自新，而就符合上揭緩刑規定條件之被告予以宣告緩刑，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院114年度台上字第1056號判決參照）。查檢察官固庭呈被告劉秀玲全國刑案資料查註表（本院卷第157頁），主張被告劉秀玲目前尚有案件偵查中，惟細繹上開被告劉秀玲全國刑案資料查註表，被告劉秀玲除本案外，其他所涉案件或經法院判決無罪確定（臺灣新北地方法院110年度自字第27號判決無罪，嗣經本院111年度上易字第1603號上訴駁回確定）、或經檢察官以嫌疑不足為不起訴處分（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第31562號），並有法院前案紀錄表可按（本院卷第73頁），則檢察官認被告劉秀玲尚有案件偵查中等節，容有誤會，且被告劉秀玲已有改悔之心坦然面對己非，未規避責任所反應之人格特質，復經本院斟酌前述各情，認被告劉秀玲合於刑法第74條第1項第1款所定以暫不執行為適當，檢察官以被告劉秀玲不宜為緩刑之諭知，尚非可採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。
公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。