臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第735號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張文輝指定辯護人 義務辯護人李翰洲律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1159號，中華民國114年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第24343號；移送併辦案號：同署114年度偵字第42271號、第43400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、2所示張文輝科刑部分及應執行刑均撤銷。
張文輝各處如附表編號1、2「本院宣告主文」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官、被告張文輝皆提起第二審上訴。依檢察官上訴
書所載及蒞庭檢察官於本院審理中表示：針對原判決附表一編號1、2所示張文輝販賣第一級毒品部分量刑上訴等語明確(本院卷第250頁)；被告於本院審理時供稱：認罪，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷第251頁)，而辯護人亦稱同被告所述(本院卷第251頁)，足認檢察官、被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、檢察官上訴理由略以：原審援引司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就被告2次販賣第一級毒品行為予以減刑，然依該判決意旨，須行為人「如無其他犯罪行為」，且「依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」者，始有適用。而被告於本案行為前，曾有多次施用毒品、公共危險、竊盜等犯行，有其刑案資料查註記錄表在卷可按，且被告於本案除2次販賣第一級毒品行為外，另有6次販賣第二級毒品、1次意圖販賣而持有第一級毒品行為，顯非「無其他犯罪行為」，應不符合上述憲法法庭判決意旨減刑之要件。原審此部分量刑顯有適用法則不當之違誤，所定執行刑受此連帶影響，亦難認妥適等語。
三、被告提起上訴，理由略以：認罪，希望從輕量刑等語，辯護人則以被告有供出毒品來源，原判決卻未說明有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，又被告近60歲，若依原判決刑度入監執行，被告出監後年紀已大，社會復歸性低，請從輕量刑等語，為被告置辯。
四、原判決附表一編號1、2所示張文輝科刑部分及應執行刑撤銷改判及量刑之理由㈠按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級毒
品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。
於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1(憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照)。查，被告本案除販賣第一級毒品海洛因外，另有販賣第二級毒品甲基安非他命、意圖販賣而持有第一級毒品犯行，情節難認極為輕微。又被告所犯販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，該犯行之法定最低本刑為有期徒刑7年6月，難認有何處以最低度刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰顯不相當，而有得再依上開憲法法庭判決意旨所揭示減輕其刑至二分之一之情形，自與該判決意旨顯然有別，無從再依該判決意旨減輕其刑。
㈡原審就原判決附表一編號1、2部分予以科刑，固非無見。惟
查，被告如原判決附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，均不符憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨所揭示減刑要件，原審未察，就此部分遽依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，自有未當。檢察官上訴請求從重量刑，為有理由；被告主張從輕量刑，則無理由。是原判決附表一編號1、2所示科刑部分及應執行刑，既有前揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上字第4798號判決意旨參照)。查，被告於警詢時雖供稱：海洛因之毒品來源為暱稱「貓哥」之男子等語(偵24343卷㈠第21至23頁)，然經本院函詢憲兵指揮部苗栗憲兵隊關於被告供出毒品來源「貓哥」是否因此查獲該人乙事，其函覆：經本隊及臺中市政府警察局第六分局蒐證情形，本案未有被告供稱因而查獲毒品上手等語，有憲兵指揮部苗栗憲兵隊115年3月19日憲隊苗栗字第1150022934號函存卷足憑(本院卷第265頁)；臺灣桃園地方檢察署亦函覆：因警方未移送或報請指揮，故未查獲等語，有該署115年4月1日桃檢春隋114偵24343字第1159044540號函在卷可參(本院卷第281頁)。依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告舉發之毒品來源，足認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之紀錄，
有法院前案紀錄表存卷可考，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量販賣對象為2人、販賣數量及所獲利益均非鉅，末斟以被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第256頁)，以及法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、維持原判決附表一編號3至9之科刑部分及駁回上訴之理由㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照)。原審就被告所犯販賣第二級毒品罪(共6罪)、意圖販賣而持有第一級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，遞減輕其刑，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人及意圖販賣而持有毒品，助長毒品散布，危害社會治安甚鉅。且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所販賣或意圖販賣而持有之毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難。惟考量被告犯後坦承全部犯行之犯後態度。兼衡被告之參與犯罪情形、前科素行、所獲利益，及於警詢時自陳之智識程度及家庭經濟生活情況(事涉隱私，見偵24343卷㈠第17頁)等一切情狀，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，就販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑2年10月(共4罪)、2年8月(共2罪)；就意圖販賣而持有第一級毒品部分，量處有期徒刑2年8月。客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處。
㈡被告固於警詢時供稱：甲基安非他命、海洛因之毒品來源分
別為暱稱「阿風」之女子、暱稱「貓哥」之男子等語(偵24343卷㈠第21至23頁)，然經本院函詢憲兵指揮部苗栗憲兵隊關於被告供出毒品來源是否因此查獲該人乙事，其函覆：經本隊及臺中市政府警察局第六分局蒐證情形，本案未有被告供稱因而查獲毒品上手等語，有上開憲兵指揮部苗栗憲兵隊函文存卷足憑(本院卷第265頁)；臺灣桃園地方檢察署則函覆：因警方未移送或報請指揮，故未查獲等語，有該署上開函文在卷可參(本院卷第281頁)。是依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告舉發之毒品來源，足認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。㈢綜上所述，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規
定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑自無不當。又被告何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，業據本院說明如前，被告上訴所指犯後態度、年紀與社會復歸性，亦不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、不定應執行刑之說明參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。而被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，依前揭說明，俟被告數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官廖晟哲、陳盈如移送併辦，檢察官吳一凡提起上訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告主文 1 如原判決犯罪事實欄一、㈠所示 張文輝共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張文輝處有期徒刑柒年柒月。 2 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號1所示 張文輝犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張文輝處有期徒刑柒年捌月。 3 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號2所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。 4 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號3所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號4所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 6 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號5所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 7 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號6所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 8 如原判決犯罪事實欄一、㈡及附表二編號7所示 張文輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。 9 如原判決犯罪事實欄一、㈢所示 張文輝犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 上訴駁回。