臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第739號上 訴 人即 被 告 江宇祥選任辯護人 胡世光律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第801號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第17920號、114年度少連偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江宇祥、陳柏豪（以上二人均係成年人、陳柏豪撤回上訴）、林○○（民國97年生，於後述行為時尚屬12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名、年籍詳卷，所涉強盜部分另由臺灣臺中地方法院少年法庭處理）為朋友關係，而林素霞前於114年1月13日某時經不詳詐欺集團成員施以詐術誤認其須購買虛擬貨幣以繳交稅金，該詐欺集團成員並提供「虛擬貨幣幣商」江宇祥所使用之通訊軟體LINE帳號聯絡人資訊，林素霞因此與江宇祥聯繫，江宇祥得知林素霞欲購買價值新臺幣（下同）35萬元之虛擬貨幣，即萌生行搶該35萬元款項之意，因而與林素霞相約於114年1月14日下午3時許在位於桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富超商桃縣○○門市（下稱本案萊爾富超商）進行交易。
二、江宇祥遂於與林素霞為上開約定後之114年1月13日某時告知陳柏豪、林○○其欲行搶上述款項之事，江宇祥、陳柏豪均已預見行搶他人財物之過程中極可能與該他人發生肢體衝突或拉扯，為成功取得財物將使用至使該他人不能抗拒之強暴手段，仍基於縱行搶過程中使用至使不能抗拒之強暴手段亦不違背其等本意之強盜不確定故意，而與林○○意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，謀議由江宇祥於114年1月14日上午某時駕車分別前往陳柏豪、林○○位於臺中市龍井區、潭子區之住處，搭載陳柏豪、林○○至臺中高鐵站，此時該車輛改由陳柏豪駕駛，並按江宇祥指示搭載林○○前往本案萊爾富超商，江宇祥則獨自搭乘高鐵北上前往該處。
三、江宇祥於114年1月14日下午3時22分許，自桃園高鐵站轉乘計程車抵達本案萊爾富超商附近、址設桃園市○○區○○路0段000號之統一超商○○門市（下稱本案統一超商），並在該處等候陳柏豪等人到場，欲監看現場情況。陳柏豪則駕車搭載林○○於同日下午3時28分許抵達本案萊爾富超商附近，察覺林素霞已在該處旁之桃園市○○區○○路0段000號前空地等待，遂由林○○下車走向林素霞，於同日下午3時30分許徒手強取林素霞所持手機1支、手提包1個（內有手機1支、桃紅色零錢包1個、現金35萬元等物），林素霞見狀即與林○○發生拉扯，惟過程中林○○不斷施力，至使林素霞遭拖行相當之距離而不能抗拒，任由林○○以此強暴方式取走上開財物。林○○得手後旋即返回車上，由陳柏豪駕車搭載林○○離開現場，江宇祥亦於同日下午3時43分許搭乘計程車自本案統一超商離去。
四、嗣陳柏豪駕車搭載林○○至位於桃園市大園區之竹圍漁港，將現金35萬元以外之得手物品（即如附表二所示之物）棄置在該處，復與江宇祥相約於臺北高鐵站地下室某廁所內進行分贓，江宇祥、陳柏豪各分得10萬元，林○○分得15萬元。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告江宇祥及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告江宇祥雖坦承有與陳柏豪、林○○共同謀議行搶告訴人林素霞坦承不諱，惟否認有強盜之不確定犯意，辯稱：告訴人為了護住手提袋而與林○○發生拉扯，林○○縱有強暴行為，亦未使告訴人身體或精神上喪失自由意志而達不可抗拒之程度，且伊就如何取得告訴人財物之細節並未謀議，假設林○○當時確為強盜行為，被告事先不知林○○會用拉扯拖行之手段，應屬共犯犯意過剩問題，應不構成強盜而屬搶奪云云。經查：
一、事實欄一、二、四所載客觀事實（主觀犯意部分詳後述），及事實欄三所載關於被告江宇祥、陳柏豪之行為（林○○對告訴人行搶之情節詳後述），業據被告江宇祥、陳柏豪各於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並據證人即告訴人林素霞、證人林○○於警詢及偵訊中、證人宗霆安（被告2人所駕車輛車主，經檢察官另為不起訴處分）於警詢中皆證述明確，且有內政部警政署刑事警察局刑紋字第1146024031號、刑生字第1146064036號、第1146064039號鑑定書、桃園市政府警察局桃警鑑字第1140022798號、第1140026801號DNA鑑定書、員警職務報告及偵查報告、桃園市政府警察局大園分局刑案現場勘察報告、通訊軟體對話紀錄截圖及翻拍照片、指認照片、車輛詳細資料報表、車輛照片及行車軌跡資料、贓物領據（保管）單、監視器畫面截圖、網路歷程資料及叫車紀錄等在卷可稽，此部分事實業據被告所不爭執，首堪認定。至公訴意旨就事實欄二所載部分，認被告江宇祥、陳柏豪與林○○係於114年1月14日上午始談及對告訴人行搶之事，然依被告2人於原審審理中之供述（見原審訴字卷第224頁至第225頁），其等與林○○於案發前一日即114年1月13日用餐時即已進行相關討論，故此部分公訴意旨應予更正，併此指明。
二、關於林○○對告訴人行搶之行為是否已達不能抗拒之程度：㈠按強盜與搶奪雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備
公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至其強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為或在抗拒中一度掙脫，均於強盜罪之成立不生影響(109年度台上字第4152號判決意旨可資參照)。
㈡證人林○○於偵訊中證稱：我在下車前有看到告訴人，是陳柏
豪跟我說，用手指給我看說告訴人穿粉紅色外套，他把車停在本案萊爾富超商往前開100公尺左右放我下車，我就走過去直接搶告訴人拿在手上的包包，陳柏豪跟我說包包拿走就對了，我搶告訴人包包的時候，告訴人有拉住包包不讓我搶，我就硬拉著他的包包，告訴人有因此被我拉著走，後來包包就被我硬拉走了，我搶到包包之後，就跑上陳柏豪開的那台車等語（見偵字卷第297頁）。
㈢證人林素霞於偵訊中證稱：我當時在本案萊爾富超商旁邊等
，看到馬路對面有人等紅燈要過來，他一過馬路就過來搶我拿在手上的手機，手機馬上被他搶走了，並抓我的手提袋，我就一直跟他拉扯，不讓他搶走手提袋，對方還是硬要搶，我被他拖了一段路，最後手提袋被他拉斷搶走了等語（見他字卷第200頁至第201頁）。
㈣參以卷內監視器畫面截圖（見偵字卷第238頁至第240頁），
可見案發時林○○走向告訴人並徒手強取告訴人所持手機及手提包，告訴人隨即與林○○發生拉扯。而就該監視器畫面截圖觀之，林○○係自畫面正上方將告訴人拖行至畫面右方，至告訴人之手提包遭取走時，告訴人已被林○○拖行相當之距離。
林○○之行為顯非僅屬乘告訴人不備搶奪其財物，而係於過程中不斷施力，利用其體能、力量上之優勢（案發時告訴人為年逾60歲之女性，衡情其體能、力量均無法與少年林○○抗衡）至使告訴人不能抗拒而遭拖行，終致告訴人任由林○○以此強暴方式取走財物。是以，本院認林○○對告訴人行搶之情節，該當於刑法第328條第1項強盜罪之客觀構成要件，至為明確。被告辯稱告訴人尚未達不能抗拒之程度，難以憑採。
三、關於被告就林○○行搶時是否會造成被害人達不能抗拒之程度可得預見，並不違其本意乙節，經查：
㈠被告江宇祥、陳柏豪於原審審理中固均稱未曾就「林○○要怎
麼搶」明白進行討論（見原審訴字卷第226頁），惟同案被告林○○於偵查中證稱：伊114年1月14日當天早上11時許，人原本在居處，江宇祥用IG訊息找我，說有一單要拼，問我要不要去，拼就是拼錢的意思，把人家的錢搶過來。...抵達後我就走過去直接搶被害人拿在手上的包包，陳柏豪跟我說包包拿走就對了，我搶被害人包包的時候，被害人有拉住包包不讓我搶，我就硬拉著包包，包包就被我硬拉走了等語（見偵字卷第296頁、第297頁）。
㈡參以被告江宇祥於偵查中供稱：強取被害人之財物確實是伊
主導，是陳柏豪拜託需要那筆錢，他說要存60萬元坐桶子出去。伊有目擊案發經過，不是在那裡監視，陳柏豪、林○○本來說來不及，又說趕路一下，要和被害人延一下時間，伊當時在和被害人通話。陳柏豪、林○○得手後有約在臺北車站碰面，陳柏豪、林○○說要做斷點，他們說把車停在海邊的停車場，伊約他們去臺北車站。伊不知道被害人一包錢裡面有多少，伊有分到10萬元。要與陳柏豪、林○○分開行動是不希望他們強劫而害到伊，（後改稱）伊是同意要搞這一單，但沒有主導等語（見偵卷第318頁、第319頁）。
㈢互核證人林○○、被告江宇祥所述，被告江宇祥強劫是因陳柏
豪有需要錢，行搶之時係因避免被一同查獲才會另外坐計程車，但仍有到現場，可以在旁看到陳柏豪、林○○之行搶過程，且有意拖延告訴人，等待陳柏豪、林○○到來。又林○○係用走路靠近告訴人並直接伸手奪取之方式，取走告訴人手上之包包，則一般人見他人伸手強取自己手中之物，除非反應不及瞬間遭他人將物取走，否則當下反應應係與對方拉扯，而本案告訴人當場即與林○○拉扯，此時被告既在旁，並無出面阻止之動作，直至告訴人被拖行、包包肩帶被拉斷等，均未為任何中斷己意之表示，且就其與陳柏豪、林○○行搶前已想到設置斷點、分贓各節，自難認被告江宇祥於行搶之時主觀上有「一經被害人抵抗，即不要再搶，立時逃離」之想法，是本件綜合上情，堪認被告確有「縱行搶過程中，林○○使用至使不能抗拒之強暴手段，亦不違背本意」之心態，是被告有意圖不法所有之強盜不確定犯意堪認無訛，是被告辯稱共犯犯意過剩云云，自難憑採。
四、另按刑法分則中所規定結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，並不包括同謀共同正犯在內。而依證人林○○於偵訊中之證述，伊在搶包包時並不知道被告江宇祥在哪裡，只知道他好像有用LINE、訊息和陳柏豪聯絡等語，是此部分難認被告江宇祥有在場下手實施，應不合「結夥三人以上」之加重要件，公訴意旨應予更正。
五、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告江宇祥所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪，如前所述，容有誤會，因基本社會事實同一，而本院已當庭諭知被告或涉犯刑法第328條第1項強盜罪，應認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條規定，予以變更論罪法條。又被告、陳柏豪與林○○就上開犯行間具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。本案既係由被告江宇祥謀劃，聯繫並指示被告陳柏豪、少年林○○確認強盗被害人，嗣後由被告陳柏豪則駕車搭載林○○抵達本案萊爾富超商附近，由林○○下車走向被害人強盜其財物，過程中林○○不斷施力，至使林素霞遭拖行相當之距離而不能抗拒，任由林○○以此強暴方式取走上開財物。林○○得手後旋即返回車上，由陳柏豪駕車搭載林○○離開現場，被告江宇祥在附近觀看強盜得手後，亦搭乘計程車離去。顯見被告江宇祥係出於自己犯加重強盜罪之意思而為， 再推由被告陳柏豪、少年林○○前往現場，再由少年林○○下手強盜之共謀共同正犯，是被告江宇祥與下手實行強盜犯行之少年林○○等人間，亦為刑法第28條所定之共同正犯。
二、被告江宇祥於本案行為時為年滿18歲之成年人，其與同案少年林○○共同為上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，適用刑法第328條第1項、第28條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定，並就量刑部分以：被告不思以正當方式賺取財物，與少年林○○及陳柏豪共同為強盜犯行，應予非難，並考量其非直接下手行搶之人，卷內無證據顯示已填補告訴人所受損害或取得告訴人寬宥，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並就沒收部分以：㈠扣案行動電話1支（廠牌／型號：IPHONE 11（含SIM卡））為被告江宇祥所有供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。㈡被告江宇祥、陳柏豪與林○○於本案強盜犯行所獲犯罪所得共計為現金35萬元，被告江宇祥分得10萬元，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。㈢附表所示之物應認被告江宇祥與同案被告陳柏豪、林○○之犯罪所得，三人享有共同處分之權限，自應負共同沒收之責。應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告對被告3人共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，共同追徵其價額。至其餘扣案物，無證據顯示確與本案具關聯性，是不予諭知沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：本件被告應僅構成普通搶奪罪，因少年在搶奪時，與告訴人雖有發生拉扯，但尚未達到使告訴人身體或精神上喪失自由意志不可抗拒之程度，另外，被告、陳柏豪及少年沒有討論如何取走告訴人財物的細節，縱使認為少年所為構成強盜罪，但應該屬於共犯犯意過剩，請撤銷原判，另為適法判決，並請從輕量刑云云。
三、查被告確有上揭犯行，其所辯與事證及常理不合，難以採信，理由業如前貳、一至四所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求改判為搶奪罪，並無理由，應予駁回。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件被害人尚未獲得損失填補，原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，而本件最輕本刑為5年以上有期徒刑，且需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，原審量處有期徒刑7年6月，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。被告提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：原審論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號 名稱 數量 一 行動電話 2支 二 手提包 1個 三 桃紅色零錢包 1個