臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第841號上 訴 人即 被 告 黃鈺仁選任辯護人 林立律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度訴字第334號，中華民國114年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，黃鈺仁處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告黃鈺仁（下稱被告）明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見上訴卷第163頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原判決量刑及沒收是否妥適之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決書之認定及記載。
參、刑罰減輕事由
一、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條於民國115年1月21日修正公布，於同年月23日施行，修正前詐防條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後同條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」查被告於本院審理時坦承犯行（見上訴卷第131、168頁），惟於偵查及原審則均否認犯行（見偵卷第15至17、93頁，審訴卷第34頁），自無從依前述規定減輕其刑，附此說明。
二、被告及辯護人固以：被告已與告訴人邱姮瑄達成和解並遵期履行，且被告尚有未成年子女及患病父親待奉養照顧，請審酌被告犯後態度良好，依刑法第59條酌減其刑（見上訴卷第169至170、172頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號刑事判決意旨參照）。查被告不思以正當方法賺取財物，佯為虛擬貨幣「幣商」擔任本案取款車手，並與本案詐欺集團成員共為詐欺取財、洗錢犯行，不僅破壞社會人際彼此間之互信基礎，更隱匿特定犯罪所得，製造金流斷點，妨礙國家對於特定犯罪所得之調查，且造成告訴人受有新臺幣（下同）5萬元之財物損失，犯罪情節難謂甚輕；且被告從一重論處刑法第339條之4第1項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，衡諸被告前揭犯罪情節，亦難謂甚重。本案依被告之犯罪情節及所犯罪名，客觀上既不足以引起一般人同情而有宣告法定最低刑期猶嫌過重之情，參諸前揭判決意旨，自難認「顯可憫恕」而應依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按刑法第57條已明定科刑時「應審酌一切情狀」，並列舉科刑時尤應注意之10款情狀，故法院量刑時，自應綜合考量一切量刑因子，不能偏執一端，且刑法第57條明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀（如犯罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害等）」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事政策有關之「一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等）」，亦即先以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出一定之上下限幅度，於該上下限幅度內，繼而考量「一般情狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以微調並具體決定被告之刑種、刑度（刑量）、是否應處實刑抑或給予緩刑或易科罰金之機會，以及是否宣付保安處分等宣告刑，方屬適當。故犯罪情狀乃量刑之最重要因子，而一般情狀則為量刑之次重要、微調因子（最高法院114年度台上字第5206號判決意旨參照）。復按科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，且以具體個案之犯罪情狀，作為量刑輕重之依據，至於社會一般事項，要屬刑事政策，雖堪作參考，然不得據為科刑輕重之主要標準（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照）。
二、查本案被告為圖不法利得，佯為虛擬貨幣「幣商」擔任本案取款車手，其犯罪之動機、目的及手段固屬可責，且其犯後於偵查、原審均否認犯行並飾詞辯解，犯後態度亦難稱良好。惟本案並無證據可認被告係詐欺集團核心成員，其於本案既為出面取款之涉險性角色，參與程度難謂甚深；且被告本案犯行侵害財產法益之對象為1人，造成財物損失之金額為5萬元，犯罪造成之損害較之人數眾多、金額龐大之詐欺案件，亦難稱甚鉅。原審未就犯罪情狀及一般情狀於量刑時之重要性程度及階段性功能予以區辨，整體觀察本案刑法第57條所列量刑因子而予綜合判斷，反以本案被告一般情狀及犯罪預防等刑事政策為由，遽認應處以被告中度刑偏低之刑（見原審判決第10至12頁），其量刑裁量似難謂妥適。又被告犯後於本院審理時已坦承犯行（見上訴卷第131頁），復與告訴人達成和解並約定按月分期賠償3萬元，且當庭給付1萬元、分期履行4千元完畢，告訴人並表示同意從輕量刑等情，有本院準備程序筆錄、調解筆錄及公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見上訴卷第135、137、139、183頁）。可認本院判決時，本案量刑因子已有變更，而有重新斟酌之必要。原審既未及審酌上開情狀而有可議之處，原判決即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告非無謀生能力，竟不思以正道取財，率爾參與本案詐欺集團擔任車手，復佯裝虛擬貨幣「幣商」方式行取款車手之實，不僅破壞社會人際彼此間之互信基礎，更隱匿特定犯罪所得，製造金流斷點，妨礙國家對於特定犯罪所得之調查，其犯罪之動機、目的及手段均屬可責；且被告本案犯行造成告訴人受有5萬元之財產損失，犯行亦有不該；惟念及被告於本案詐欺集團係受指揮而依指示收取款項之涉險性角色，並非集團核心地位成員之參與程度；復參以被告於偵查、原審否認犯行、於本院審理時則坦承犯行，並與告訴人達成和解並分期履行賠償之犯後態度；及告訴人同意對被告從輕量刑之意見、刑事政策等社會一般事項，暨被告於本院審理時自承：大學畢業、以漁市場幫忙賣魚為業、月收入3、4萬餘元、離婚育有2子、現與父母、胞妹同住、每月需給付每個小孩1萬餘元、家中父母開銷也是由我負擔之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見上訴卷第92、169頁），量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、末查，辯護人雖請求本院為緩刑宣告，告訴人亦曾表示同意本院為緩刑宣告（見上訴卷第128、135頁）。惟按緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項。而暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違法（最高法院114年度台上字第5131號判決意旨參照）。查被告於本院審理期間坦承犯行，且與告訴人達成和解並分期賠償損害等情，固如前述。惟被告明知詐欺取財為我國法律明文禁止，為圖牟利即率爾參與本案詐欺集團為本案犯行，足認其法治觀念薄弱；且被告犯行造成告訴人受有5萬元之財物損失，破壞社會人際彼此間之互信基礎，更隱匿特定犯罪所得，製造金流斷點，妨礙國家對於特定犯罪所得之調查，犯罪情節難稱甚輕；復參以被告於本院時自承：除本案外尚有7、8件案件在偵審中等語（見上訴卷第135頁），核與卷附法院前案紀錄表所示被告因詐欺、洗錢案件經宜蘭地院、新北地院、彰化地院判處罪刑及尚有多案偵查繫屬中等情相符（見上訴卷第185至189頁）。足認本案倘遽為被告緩刑之宣告，不僅未來恐因後案撤銷，與其所犯其他案件相比，亦難認公平適當。是本院考慮被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形後，認本案並無以不執行刑罰為適當之情，自不宜對被告宣告緩刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃若雯提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。