臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第864號上 訴 人即 被 告 何杰優選任辯護人 王敘名律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第481號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵字第246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及犯罪所得沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，何杰優各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
已繳交之犯罪所得新臺幣陸萬零貳佰元沒收。
理 由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本件被告何杰優經原審法院認成年人與少年共同犯網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月；又成年人與少年共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日；未扣案之犯罪所得6萬200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經被告提起上訴，並明示僅就量刑及沒收部分上訴（見本院卷第45、121頁），依上開說明，本院應據原審法院所認定之犯罪事實及罪名，僅就原判決之刑及沒收部分為審究，其他部分則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承犯行，並有意與告訴人洪建瑋、呂宥餘（下合稱告訴人等2人）洽談和解，賠償其等損失，亦願繳回犯罪所得；另伊患有相關精神病症，原審量刑過重，請求從輕量刑並給予緩刑等語。
三、被告所涉刑之加重減輕事由：㈠被告就所犯2罪，均係與同案共犯即少年胡○（民國00年0月生
，真實姓名年籍詳卷）共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公
布、於同年8月2日施行，並於該條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，嗣該條例於115年1月21日修正公布、於同年月23日施行，就該條修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」查被告對告訴人洪建瑋所犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，為上開條例第2條第1款第1目所指「詐欺犯罪」，而其於偵查及歷次審理時均自白犯行，並已自動繳交其犯罪所得6萬200元，有115年9月17日被告繳交犯罪所得資料單、本院115年贓字第1269號收據在卷可稽（參本院卷第125、126頁），已符合該條例於115年1月23日修正施行前（下稱修正前舊法）第47條前段減輕其刑之規定，然其未能與告訴人洪建瑋達成調解或和解，即無修正後第47條規定之適用。經比較新舊法之結果，應適用對被告較為有利之修正前舊法第47條規定。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而其所謂「犯罪之情狀」，係審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告就本案所為與少年共犯加重詐欺取財犯行，固無足取，然被告利用社群網站臉書社團張貼不實訊息之販賣對象僅告訴人洪建瑋1人，詐得財物金額並非甚鉅，較一般詐欺集團所涉加重詐欺犯行，情節顯然較輕，且於犯後亦積極表達和解之意，僅因告訴人洪建瑋經合法通知均未到庭而未果，尚非全無悔意，並考量被告於行為時甫年滿18歲，年輕識淺，且具雙相情緒障礙症、嗜賭症、注意力不足過動症等精神症狀，經鑑定結果固未達因精神疾病或其他心智缺陷，致其辨識能力或控制能力顯著降低之程度，然其整體智力仍落於輕度障礙範圍，而領有身心障礙證明，有醫療財團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院115年7月28日亞精神字第1150728012號函及所附精神鑑定報告書、被告之中華民國身心障礙證明在卷可佐（參本院卷第25、75至93頁），是認其此部分犯行縱科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，犯罪情節尚非不可憫恕，爰就被告對告訴人洪建瑋所犯加重詐欺罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前開加重、減輕事由依法先加後遞減之。至被告對告訴人呂宥餘所為普通詐欺取財罪部分，並無上開詐欺犯罪危害防制條例第47條及刑法第59條減輕其刑規定之適用，併予敘明。
四、本院之認定：㈠原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，然其未斟
酌被告所具上開精神病症及領有身心障礙證明之情形，亦未及審酌被告於上訴後自動繳回其犯罪所得，就其所犯加重詐欺罪部分符合修正前舊法第47條減輕其刑事由，所量處之刑度即略有未恰。被告上訴請求從輕量刑，即非無據，應由本院就原判決所諭知刑及沒收部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循正途賺取金錢，竟與少年胡○共同利用網際
網路張貼及私訊傳送不實販售選物販賣機之訊息，分別詐欺告訴人等2人，致其等受有如附表所示之財產上損害，破壞交易秩序安全，所為非當，然考其犯後始終坦承犯行，自動繳回其犯罪所得，且積極表示和解之意願，僅因告訴人等2人均經傳喚未到庭致未能與之調解或和解，犯後態度尚可，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、所生財物損害非鉅，及其素行、大學肄業之智識程度、未婚、無人需其扶養、現從事洗碗工、月收入1萬2,000元至1萬3,000元之家庭生活經濟狀況、具雙相情緒障礙症、嗜賭症、注意力不足過動症等精神症狀及輕度智能障礙、領有身心障礙證明等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告欄」所示之刑，並就其對告訴人呂宥餘所犯詐欺取財罪之刑之部分，諭知易科罰金之折算標準。就被告已繳交之犯罪所得6萬200元，應依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收。另被告前固未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可稽，然其未能與告訴人等2人達成和解，本院認其所受之刑之宣告尚無具以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官王正皓、王銘仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 告訴人 詐欺金額 （新臺幣） 原審宣告刑 本院宣告刑 1 洪建瑋 3萬6,000元 何杰優成年人與少年共同犯網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 何杰優處有期徒刑陸月。 2 呂宥餘 5萬元 何杰優成年人與少年共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 何杰優處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。