臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第883號上 訴 人即 被 告 趙博志義務辯護人 蔡婉婷律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第371號，中華民國114年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第40368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條規定第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，被告趙博志對原判決提起上訴，明示僅就原判決之刑部分上訴（見本院卷第74、150頁），是本院就上開被告審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定事實、適用法條（罪名）、沒收為審酌依據。
貳、科刑
一、被告販賣第三級毒品未遂而混合二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
二、被告雖已著手於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實施，然為佯裝買家之員警當場查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
三、被告為警查獲後，於偵查中、原審及本院審理時均自白販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。查被告於警詢時供陳其販賣之毒品咖啡包來源係彭煜炘，新北市政府警察局樹林分局亦因被告之陳述而查獲彭煜炘，該案由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣基隆地方法院以114年度訴字第1號判決有罪確定，此有該案判決書、起訴書在卷可稽（見原審卷第37-47頁）。是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲上游，爰依毒品危害防制條例第17條第1項再遞減輕其刑，又被告雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然其犯行危害社會治安情節非輕，尚無免除其刑之必要，併此敘明。
五、綜上，被告有前揭1種加重事由、3種刑之減輕事由，應依刑法第71條第1、2項、第70條先加後遞減之。
參、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告為圖私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，自應受有相當程度之刑事非難。惟考量本案販賣對象為買家之員警，未實際販出、並考量其販售之毒品種類、數量，且審酌被告有販賣毒品之前案紀錄，並考量其於審理中自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況（見原審卷第103頁），犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、被告上訴意旨以：被告非惡性重大或具有營業規模之大型毒梟，坦承本件犯行並供出上游而查獲，而被告為尚未滿40歲之青壯年，具備人生發展可塑性，被告於前案假釋後積極重返社會，自國立基隆高級海事職業學校畢業，並任職於長榮物業管理股份有限公司管理員，報名職涯發展相關進修課程及考試，現與母親同住，關係良好，工作穩定，經濟自立，無須仰賴販毒維生，復歸社會業已具體行動有成，又被告本次犯行距前案犯罪時間甚遠，僅為一時偶發涉入犯罪且未遂，未對社會發生實際損害，若使被告入監服刑，被告必將面臨失業、社會標籤化及家庭支持瓦解之困境，斷送被告復歸社會之現狀，而有客觀事實顯示應以不執行刑罰為適當。另被告經原判決判處有期徒刑1年，依法院加強緩刑宣告實施要點第五點規定，被告受七月以上、一年以下有期徒刑之宣告者，宜宣告緩刑三或四年，並得酌情宣付保護管束，原判決未予緩刑之諭知，容有不妥，懇請審酌上情，給予被告緩刑之機會，以勵自新云云。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，且援引毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項後段酌減其刑，而販賣混合毒品（第3、4級），最輕本刑為7年以上有期徒刑，且需依同法第9條第6項加重其刑，本件經3次減刑事由後，原審僅量處有期徒刑1年，已屬接近最低刑度，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。
四、另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。所宣告之刑是否以暫不執行為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量（最高法院113年度台上字第2444號判決意旨參照）。查被告前因販賣毒品，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第158號判處應執行有期徒刑10年確定，並於109年11月13日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表可考，雖符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件。惟被告前已因多次販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品，經法院判處重刑並入監服刑，竟又為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，顯見被告絲毫未因前案之偵審程序、論罪科刑及刑之執行而有所警惕，難認被告係一時失慮而為本件犯行，惡性非輕。且遭查獲毒品咖啡包為30包，數量亦非少，又透過網路販售毒品，不但造成查緝困難，且擴大毒害散布範圍，對於治安影響甚大，亦難認有暫不執行為適當之情，如不於機構執行，難收矯正之效，是被告所請，並非有據。
五、被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑並給予緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。