臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第807號上 訴 人即 被 告 游柏哲選任辯護人 江政俊律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度金訴字第99號，中華民國114年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第8780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於游柏哲所犯附表編號1所示刑之部分及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷改判部分，游柏哲處如附表編號1所示「本院主文欄」所示之刑。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案上訴人即被告游柏哲所具上訴書狀僅對原審之科刑表示
不服，又於本院審理程序中，表示僅就原判決之量刑部分提起上訴，至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍內等語（見本院卷第41頁），其辯護人亦同被告之主張（見本院卷第41頁），依前揭說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：我認罪，僅針對量刑上訴，希望從輕量刑，並給予緩刑等語；其選任辯護人為其主張稱：被告為白牌車司機，因一時失慮而為本案，被告就原判決犯罪事實一
㈠、㈡均坦承犯行，並繳回犯罪所得，更於原審判決後與告訴人沈美玲達成和解，而告訴人羅振南則係因為係未遂，所以沒有達成和解，就告訴人沈美玲部分目前依約履行中，被告也是所有被告中賠償最多的，請審酌上情，給予被告緩刑等語。
三、本案減刑事由㈠被告就原判決犯罪事實欄一㈡部分，著手加重詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。
㈡詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）
詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及該法其他加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊、原審及本院均對本案加重詐欺取財之犯行坦承不諱（見偵卷第144頁；原沈卷第292頁；本院卷第41、49頁），堪認被告於偵查及歷次審判中對於加重詐欺取財之犯行業已自白。而被告於原審審理時自動繳交犯罪所得8,400元等情，有原審收據1份在卷可稽（見原審卷第292、307頁），可證被告已繳回犯罪所得，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑（附表編號1之刑之部分）㈠原審審理後，認定被告犯附表編號1所示之刑法第339條之4第
1項第2款之加重詐欺取財罪，予以量刑並定應執行刑，惟查，被告與告訴人沈美玲達成和解等情，有和解筆錄附卷可參（見本院卷第59頁），堪認被告犯後態度及犯罪所生損害程度較原審判決時顯有不同，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，量刑難認允洽。
㈡被告上訴請求改量處較輕之刑部分，為有理由，自應由本院
將原判決關於諭知被告附表編號1所示之刑及定應執行刑部分，分別予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本能以其勞
力時間賺取金錢，竟無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖快速獲得不法利益，與詐欺集團成員分工合作，負責搭載收款車手收取、層轉詐欺款項之工作。惟被告已與告訴人沈美玲達成和解，並償還部分金額，就本案之法益侵害已有部分回復，結果不法程度有所降低；並參以被告之犯後態度、有繳回犯罪所得，暨被告於本院審理時自述之智識程度及生活狀況等一切情狀（見本院卷第50頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈣不定應執行刑之說明
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查被告尚有加重詐欺案件，仍在法院審理中，尚未確定乙節，有本院被告前案紀錄表可參，則上開案件與本件被告所犯各次犯行，顯有可合併定執行刑之可能，據上開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官另為定應執行刑之聲請，以維被告之權益，故本案不予定應執行刑，併此說明。
㈤至辯護人雖請求為緩刑之宣告，然法院對犯罪行為人宣告緩
刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的，而本案被告雖與部分告訴人達成和解，然被告於偵查中就是否坦承犯行，犯後態度反覆（見偵卷第144頁；偵聲卷第20頁），而於原審準備程序時陳稱：我否認犯罪等語（見原審卷第120頁），尚難認其有悔悟之心。再者，被告目前尚有加重詐欺案件經臺灣彰化地方法院審理中，經審酌前開各情，難認被告係因一時失慮而誤蹈法網，亦無以暫不執行為適當之情事，則本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。從而，被告請求為緩刑宣告，亦非有理由。
五、駁回上訴（附表編號2之刑部分）按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就附表編號2之刑之部分，原審經審理後，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本能以其勞力時間賺取金錢，竟無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，為圖快速獲得不法利益，與詐欺集團成員分工合作，負責搭載收款車手收取、層轉詐欺款項之工作，所為破壞社會人際彼此間之互信基礎，對告訴人造成巨大財物及精神損害，亦使國家為此耗費成本查緝，被告所為實屬不該；復考量其前述負責搭載收款車手工作之參與犯罪情節，屬被動聽命行事角色，並參以被告於辯論終結日坦承犯行之犯後態度，再兼衡未與告訴人調解並賠償損失、有繳回犯罪所得，暨被告於本院審理時自述之智識程度及生活狀況等（見原審卷第292頁）一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決就附表編號2之刑之部分，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告於附表編號2之刑之上訴部分，為無理由，應予駁回。
六、退併辦之說明臺灣基隆地方檢察署114年度少連偵字第72號移送併辦意旨，以被告於該案所為幫助詐欺取財之犯罪事實，與本案為事實上同一案件為由，移送本院併案審理（見本院卷第25至31頁）。然本案被告既僅就量刑部分提起上訴，本院已無從再就犯罪事實予以審究，且依原審認定之犯罪事實，被告所犯係三人以上共同詐欺取財罪，是就此部分移送併辦之犯罪事實，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 1 原判決犯罪事實欄一㈠所示犯行 游柏哲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 游柏哲處有期徒刑拾壹月。 2 原判決犯罪事實欄一㈡所示犯行 游柏哲犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。【卷宗代碼表】他卷 臺灣基隆地方檢察署113年度他字第1440號 偵卷 臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第8780號 少連偵一卷 臺灣基隆地方檢察署114年度少連偵字第72號卷一 少連偵二卷 臺灣基隆地方檢察署114年度少連偵字第72號卷二 聲羈卷 臺灣基隆地方法院113年度聲羈字第127號 偵聲卷 臺灣基隆地方法院113年度偵聲字第182號 原審卷 臺灣基隆地方法院114年度金訴字第99號 本院卷 臺灣高等法院115年度上訴字第807號