臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第816號上 訴 人即 被 告 張惠凱選任辯護人 林士祺律師 (法扶律師)上 訴 人即 被 告 邵勇𣙍指定辯護人 俞力文律師 (義務辯護)上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第130號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第2449號、第3132號、第3557號；併辦案號：(114年度偵字第4731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡查本件僅上訴人即被告張惠凱、邵勇𣙍（下稱被告2人）提起
上訴，檢察官並未上訴。被告2人於上訴狀均已表明就原判決量刑部分上訴等情（見本院卷45、51至53頁），被告2人之辯護人均於本院審判程序時，業已明示其等係量刑上訴（見本院卷234頁），是依前述說明，被告2人上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於被告2人經原判決認定有罪部分之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非其上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：㈠被告張惠凱上訴意旨略以：原審雖有依法減刑，但定應執行
刑有期徒刑10年太重，違反比例原則，請從輕量刑等語（見本院卷第53、237頁）。
㈡被告邵勇𣙍上訴意旨略以：原審判太重，請求給予最低度刑等語（見本院卷第45、237頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠本案累犯是否審酌之說明
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見本院卷第17至19、236至237頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告2人之認定。就此，被告2人是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。㈡被告張惠凱部分⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），應依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。被告在偵查中及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。
⑵查被告張惠凱就販賣第一、二級毒品犯行（即原判決附表一
編號1至7、11）及轉讓禁藥犯行（即原判決附表一編號8至10），於偵查、原審均已自白（見偵2449卷㈡第146頁；訴130卷㈡第107頁），爰就被告張惠凱所為本次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第29至30頁），核無不合。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。
⑵查被告張惠凱雖於原審供稱其上游為「徐名」及「詹勳 煜」
，惟「徐名」部分，業經不起訴處分，此有臺灣基隆地方檢察署檢察官114年度偵字第7778號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第379頁）；而「詹勳煜」部分，經警查尋後其已於113年12月2日死亡（見本院卷第275、281頁），難認「詹勳煜」確為被告張惠凱本案犯行之上游，礙難逕認被告張惠凱所為本次各次犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊刑法第59條規定適用
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告張惠凱販賣第一級毒品之4次犯行（即原判決附表一編號1、2、4、11）、販賣第二級毒品之4次犯行（即原判決附表一編號3、5至7），購毒者僅分別為李建坤、薛月姣、謝上銘3人，交易量亦非屬鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，經上述減刑後，上開販賣第一級毒品之犯行即使量處法定最低刑度有期徒刑15年；販賣第二級毒品之犯行量處法定最低刑度有期徒刑5年仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，且被告張惠凱於警詢時自承其因患有氣喘及重症肌無力而前往就醫，之所以販賣第一、二級毒品係因其無經濟來源（見偵2449卷㈠第12、24頁），客觀上足以引起一般人之同情，此部分犯罪情狀尚有可憫之處，是原判決就被告所犯上開各次販賣第一、二級毒品犯行，均依刑法第59條規定遞減其刑，尚無違誤。至被告張惠凱轉讓禁藥罪部分（即附表一編號8-10），原判決已敘明最輕本刑僅為有期徒刑2月，即便應受毒品危害防制條例第8條第2項法定刑下限之限制（原法定刑為6月以上、5年以下，但前已敘明同有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，故法定刑下限乃因而減為有期徒刑3月以上），仍無宣告法定低度刑猶嫌過重之情，亦無違誤。⒋憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨部分
毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。
於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則；法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第1至2段）。查本案被告張惠凱販賣第一級毒品之4次犯行（即原判決附表一編號1、2、4、11）部分，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定遞減其刑後，已無仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，原判決之認定核無不合。
㈢被告邵勇𣙍部分⒈刑法第30條第2項
被告邵勇𣙍幫助販賣第二級毒品之犯行，以幫助之意思對正犯資以助力，實施構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告邵勇𣙍就本案幫助販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審均已自白（見偵2449卷㈠第324頁；訴130卷㈠第299頁；訴130卷㈡第131頁），爰就被告邵勇𣙍所為本次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決就此部分亦均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕（見本院卷第33頁），核無不合。
⒊刑法第59條
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查原判決業已考量被告邵勇𣙍幫助同案被告張惠凱販賣第二級毒品之該次犯行（即原判決附表一編號3），購毒者僅為李建坤1人，且數量僅有0.4公克，價格為1,000元，交易量尚微，與販賣大量毒品嚴重破壞治安，顯難相提並論，經減刑後仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，且被告邵勇𣙍因與同案被告張惠凱同住，其所為犯行因同案被告張惠凱在其身旁，幫助購毒者向同案被告張惠凱詢問是否有第二級毒品，客觀上足以引起一般人之同情，此部分犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告所犯幫助販賣第二級 毒品之犯行，依刑法第59條規定再遞減其刑。原判決所為之認定尚無違誤。
四、駁回上訴㈠量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原判決業已究明被告張惠凱有毒品危害防制條例第17條第2項
、刑法第59條等規定之適用，而予以遞減其刑；被告邵勇𣙍有刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定之適用，亦予以遞減其刑，且本件所犯之量刑事項，並已審酌被告張惠凱不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟無視政府杜絕毒品的禁令，販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥予原判決附表一所示之人，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大；被告邵勇𣙍亦知悉毒品具有成癮性，足以戕害身心，猶幫助被告張惠凱販賣第二級毒品，顯見被告2人之法治觀念嚴重偏差，所為自均應予嚴懲，復考量被告2人始終坦承犯行，並斟酌被告張惠凱販賣第一、二毒品之數量及取得之價金非鉅，當非大、中盤毒梟，被告邵勇𣙍幫助販賣第二級毒品之數量亦非鉅，再審酌被告張惠凱於原審審理中自陳國中肄業之智識程度、從事輕鋼架工作，需要扶養岳父；被告邵勇𣙍供承國中肄業之智識程度，入監前從事臨時工工作等家庭生活經濟狀況及被告2人之素行等一切情狀，各量處如原判決附表一編號1至11「罪名及應處刑罰」欄所示之刑（被告張惠凱部分分別為：8年6月、8年6月、2年8月、8年6月、3年6月、3年6月、3年6月、7月、7月、7月、7年8月；被告邵勇𣙍部分為1年4月〈原判決附表一編號3〉），並就被告張惠凱前開所犯之刑，斟酌被告張惠凱各次犯行之時空密接程度、侵害法益相似、刑罰邊際效應、回歸社會之可能、比例原則及恤刑等一切狀況後，定應執行有期徒刑10年。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，並依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，而定執行刑時亦審酌比例原則、平等原則、責罰相當原則，原判決所為量刑部分，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，被告2人前開上訴指摘部分，亦業經原審於量刑時加以審酌。是被告2人上訴執此指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判，難謂有據。
五、綜上，被告2人上訴核無理由，應予駁回。
六、被告2人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林譽提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 4 月 24 日