臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第827號上 訴 人即 被 告 黃妙鈺上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第1374號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第25914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告黃妙鈺於本院準備程
序及審理時明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院115年度上訴字第827號卷〈下稱上訴字卷〉第33頁、第53頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之事實、罪名及沒收為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯罪，其雖有吸毒前科，但都是花自己賺來的錢買毒品殘害自己，沒有想過要傷害他人。被告在物流公司當理貨員，只是想在下班後打工賺外快，卻犯下本案詐欺，致其在父母及幼子面前無法自處，被告保證日後絕不再犯，請從輕量刑，並宣告緩刑云云。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）
業於民國115年1月21日修正公布部分條文（即第7至11條、第13條、第42至44條、第46至47條及第50條），並於同年月00日生效施行。說明如下：
⒈詐欺防制條例第43條、第44條：
本案被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，其所為加重詐欺犯行仍屬未遂，尚未獲取財物，亦未複合詐欺防制條例第44條第1項所列各款加重要件，與修正前、後之詐欺防制條例第43條、第44條規定之要件均不合，自無詐欺防制條例第43條、第44條第1項規定之適用，而無新舊法比較問題。
⒉詐欺防制條例第47條：
修正前詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後則規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」。關於自白減刑規定，修正前規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」即減輕其刑或免除其刑，修正後規定須「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」方得減刑，亦非必減輕(或免除)其刑，經比較新舊法結果，可認新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前詐欺防制條例第47條之規定。
四、刑之減輕事由之審認：㈠本案適用刑法第25條第2項之減刑規定：
被告與本案詐欺集團不詳成員雖已著手實行三人以上詐欺取財犯行，惟因告訴人史建法察覺有異而未陷於錯誤，並報警處理而無交付款項之真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈡本案適用修正前詐欺防制條例第47條前段減刑規定：⒈修正前詐欺防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵
查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。而本條前段所謂之「詐欺犯罪」，並未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內，此為最高法院已經統一之法律見解（最高法院114年度台上字第4550號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查中、原審及本院審理時，就其所犯本案三人以上
共同詐欺取財未遂犯行，均自白不諱（見114年度偵字第25914號卷〈下稱偵字卷〉第52頁，114年度金訴字第1374號卷〈下稱金訴字卷〉第44頁、第90頁、第96頁、第99頁，上訴字卷第33頁），且原審認定其於本案並未獲有犯罪所得（即所獲報酬，見原判決第7頁、原審114年度審上訴字第621號卷第21頁），揆諸前揭說明，應認與修正前詐欺防制條例第47條前段減刑規定之要件相符，爰依上開規定減輕其刑。
㈢組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等減刑事由，列為量刑審酌事項：
被告於偵查中、原審及本院審理時皆坦認參與犯罪組織、洗錢未遂犯行（見偵字卷第52頁，金訴字卷第44頁、第90頁、第96頁、第99頁，上訴字卷第33頁），且原審認定其於本案並無所得財物（即所獲報酬），原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第23條第3項前段等規定減輕其刑，然因被告所為本案犯行具有想像競合犯之關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是上開輕罪（即參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪）之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。㈣被告有前述㈠、㈡刑之減輕事由，爰依法遞減之。
五、上訴駁回之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審以被告罪證明確，認定被告所為係犯刑法第339條之4第2
項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，且認其係以一行為同時觸犯上開數罪名，屬想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪；亦就被告符合刑法第25條第2項、修正前詐欺防制條例第47條前段等減刑規定詳予說明，並據以遞減其刑，且敘明組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段規定之減刑因子於量刑時併予審酌。再以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取所需，無視政府掃蕩詐欺犯罪之決心，反與詐欺集團成員共同為本案犯行，欠缺尊重他人財產法益之意識，法治觀念薄弱，所為實有不當，復衡酌被告犯後坦承犯行，未與告訴人達成調解之犯後態度，及考量被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（見金訴字卷第100頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認原審量刑有何違法或不當之處。
㈢被告雖執前詞上訴請求從量刑云云。惟查，被告所犯三人以
上共同詐欺取財罪，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，處斷刑範圍為有期徒刑3月以上6年11月以下（有期徒刑部分），原審僅量處有期徒刑7月，已屬低度量刑，實難認有何過重之情，且被告迄今未就和解事宜與告訴人達成共識（見上訴字卷第57至58頁），故本案之量刑因子於被告上訴後並未變動，原審量刑縱與被告主觀上之期待存有落差，仍難謂其量刑有何違法或不當。是以，被告上訴請求從輕量刑云云，並非可採。
㈣被告固上訴請求宣告緩刑云云。然查：
⒈按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，法院
應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷（最高法院110年度台上字第6097號判決意旨參照）。⒉查被告於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，雖
有法院前案紀錄表存卷可查。然衡諸詐欺犯罪已是我國當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為對於社會治安、經濟秩序及人與人間之信賴均造成嚴重危害，且迄今仍未就和解事宜與告訴人達成共識，本院綜合斟酌被告之上開犯罪情狀及犯後態度，認本案仍有藉由刑之處罰達警惕被告之目的，而無以暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。準此，原審未予宣告緩刑，難認有何違法或不當，被告此部分上訴主張亦無足採。㈤綜上所述，被告猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃孟珊提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
現行洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。