臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第94號上 訴 人即 被 告 陳鑫源選任辯護人 林晉佑律師（法扶）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第946號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第26861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件上訴人即被告陳鑫源（下稱被告）提起第二審上訴，於本院明示僅就原審判決之刑上訴（並就犯罪事實、罪名及沒收均撤回上訴，本院卷第128、135頁），是本院僅就原審判決之科刑事項審理，其餘均非本院審理範圍。
二、被告上訴（含辯護，下同）意旨略以：本案係因警方釣魚（誘捕偵查）而查獲，被告屬於未遂犯，未有毒品實際流出，且供出上游經查獲，被告收入不豐，現有父母、未成年子女需要照顧，請審酌其所犯共同販賣第三級毒品未遂罪法定刑甚重，本案情節輕微，被告絕無再犯可能性，較諸其他較為嚴重案例（案號略），亦有刑法第59條適用，請衡酌被告相關經濟、婚姻、家庭成員及扶養未成年子女等因素，依據刑法第59條減刑，從輕量刑並予宣告緩刑等語。
三、原審未依累犯規定加重，並無違誤：㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品行之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，此為最高法院明示最近統一之見解（最高法院114年度台上字第1332號判決參照）。
㈡經查，檢察官起訴書並未主張依累犯規定加重，亦未載有被
告相關構成累犯之事實或證據；且檢察官於原審審判期日經原審審判長詢以：「對被告之法院前案紀錄表，有何意見?（提示並告以要旨）」時，答稱「沒有意見」，嗣於後續量刑調查及辯論時，就被告構成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法（原審卷二第65-66頁），是原判決本於前開法定調查程序後，未贅述累犯問題，並於理由將被告「一切情狀」納入量刑審酌（原判決理由欄貳、二、㈢），尚無違誤。檢察官於本院論告雖持被告相關前案紀錄，認被告行為構成累犯，有加重其刑之必要（本院卷第131-133頁），但依上開說明，本院仍無從逕予據此加重其刑。
四、關於刑之減輕事由，本院之判斷：㈠原審依其確認之犯罪事實，以本案屬合法之誘捕偵查，認被
告係販賣第三級毒品未遂罪，並說明其依刑法第25條第2項減輕其刑之意旨（原判決理由欄貳、二、 ㈠及㈡前半段），核無違誤或不當。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）。原審就此業已敘明被告於偵審自白（於本院亦坦承犯罪，僅對量刑上訴），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑之旨（原判決理由欄貳、二、㈡後半段），經核亦無違誤。
㈢本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項）。所謂「因而查獲」，係指具體提供情資，使偵（調）查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動偵（調）查，並因此確實查獲其人及犯行者，始足當之。經查，被告雖有供出傅姓上游，惟該人經警方報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，認該人犯罪嫌疑不足，而以113年度偵字第29043號為不起訴之處分，且經職權送再議，由臺灣高等檢察署檢察長以114年度上職議字第6460號為駁回再議之處分而確定，上情有臺北市政府警察局信義分局115年1月9日北市警信分刑字第1153010758號函及所附刑事案件報告書、法院前案紀錄表及上開各處分書可參（本院卷第73-105頁），卷查亦無其他積極證據可以佐證上開減刑事項。是本件未因被告之供述，而有查獲其他正犯或共犯之情形，並無前開減刑規定適用。原審就此未予（及）贅述，同無不合。
㈣本案不適用刑法第59條之理由：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。
2.經查，被告自身曾有若干違反毒品危害防制條例（包括施用毒品）之犯罪，且先後經觀察、勒戒及刑罰執行完畢（法院前案紀錄表參照），應知法律明確禁止（擴散）毒品事項及其惡害，仍著手參與本案共同販賣第三級毒品行為，顯見其漠視法秩序及法律規定之程度不輕。又對照被告陳述之個人因素，亦無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」。又依本案之情節，依據原審依法適用前開各減刑條款過後之刑度下限（詳後），對照其行為，亦無情節輕微而刑罰過重之情形，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，而無刑法第59條減刑規定適用。至於被告上訴意旨援引其他案例，其個案之相關量刑因子，並無具體之可相提並論性，不能率予比附援引而為減刑依據。原審就此未予贅述，仍無不合。是被告就此上訴，同無理由。
五、量刑上訴駁回之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，然被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為謀小利，擅為（著手共同）販賣第三級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，自應予非難，再審酌被告犯後均坦承所犯，其犯後態度尚可，兼衡被告自陳之智識程度、工作、家庭、有未成年子女及經濟狀況等一切情狀，依法適用前述2個減刑規定減輕並遞減其刑，於其形成之處斷刑範圍內，從輕量處有期徒刑1年10月等旨（原判決理由欄貳、二、㈢），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越量刑框架，其宣告者僅就最低刑度酌加1月（最低刑度：7年22＝1年9月），益見原審所為量刑實屬寬容，並無違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
㈡被告上訴意旨所稱本案情節及其他個人因素等事項，或係原
審量刑時已審酌而未有變動，或係由本院綜合量刑因子就一切情狀評價後，仍難以再予減輕。是上訴意旨所陳，無從動搖原審量刑結論，無從據為撤銷原判決科刑之事由。
六、不予緩刑之說明：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。經查，被告於本判決回溯5年內，雖無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形（法院前案紀錄表參照），惟被告前有若干違反毒品危害防制條例、傷害及妨害自由等案件經追訴、處罰之紀錄，且最近一次刑罰執行，甫於110年間縮刑期滿（出處均同前），仍於113年7月31日再犯本案，足見其守法意識有待加強，為維護法律及刑罰之預防、矯治目的，本院認其仍有執行刑罰以約束其行為之必要，故不予宣告緩刑。是被告就此上訴，亦無理由。
七、綜上，被告就原審判決科刑上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。