臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第95號上 訴 人即 被 告 蘇家弘選任辯護人 潘允祥律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 鍾佩妏選任辯護人 張恆嘉律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第107號，中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第31159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。本件上訴人即被告（下稱被告）蘇家弘及鍾佩妏提起第二審上訴，被告2人及其等辯護人於本院均表明僅針對原判決之量刑部分上訴，對於其他部分均不上訴（見本院卷第44、69頁），檢察官則未提起上訴。故本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決所認定之事實、適用法條（罪名）為審酌依據。
二、被告蘇家弘及辯護人上訴意旨略以：依照被告蘇家弘之診斷證明書，其罹患雙相情緒障礙症及思覺失調症，受此影響導致其判斷能力有所減退，且領有第一類中度智能障礙證明，又因罹病後工作不順，始思慮不週加入本案詐欺集團，且其係受共同正犯蘇舜欽所邀始加入本案詐欺集團，係於到職後才知道是擔任詐欺客服，是其惡性與一開始即知要參與詐欺之人相比，尚非重大，犯罪程度亦較上游主腦為輕，且因其智能不足、口齒不清，於涉案期間均未能成功實施犯罪，未對社會治安造成重大危害，且其經警查獲後深具悔意，於偵審程序中均坦承犯行，且其事後努力工作，社會復歸良好，未來已無再犯之可能。是本案量刑因子已有變更，原審量刑顯然過重，請審酌上情，依刑法第57、59條減輕並酌減其刑等語。被告鍾佩妏及辯護人上訴意旨略以：被告鍾佩妏係於民國113年7月間，因其男友即被告蘇家弘之邀約，始參與本案詐欺集團，故其案發時仍在學習中，顯見其參與情節輕微，且原審未及審酌其領有身心障礙手冊，講話不流利，目前亦有正當工作，應再減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑等語。
三、刑之減輕事由之審認：
㈠、被告2人已著手詐欺被害人陸維承、劉雨晴及崔新月之實行而不遂，為未遂犯，審酌犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統公布，於113年8月2日施行。該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。另被告2人行為後，該條例第47條規定再於115年1月21日修正公布施行、同年月00日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告2人所犯上開加重詐欺取財罪之自白減刑規定，自應適用000年0月0日生效之（下稱修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。又該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定參照）。從而，被告蘇家弘、鍾佩妏於偵查及審判中均自白犯罪，且其等亦均否認本案有取得犯罪所得（見偵字第31159號卷第22、565頁），卷內亦無證據證明其有犯罪所得，是被告2人本案各次犯行，均得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並均依刑法第70條，遞減輕之。
㈢、被告蘇家弘及鍾佩妏原判決附表一所示之參與犯罪組織之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，原均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，惟被告2人如原判決附表一編號1犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪，而所犯參與犯罪組織罪，係想像競合犯其中之輕罪，是就想像競合輕罪得減刑部分，由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌。
㈣、本案並無刑法第59條規定之適用⒈關於是否適宜依刑法第59條規定減輕其刑乙節，必於犯罪之
情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，始有其適用。至於需要扶養家人、犯罪後坦承犯行或與被害人成立調解，或協助檢警單位追查共犯，態度良好等情，僅屬量刑時斟酌之因素，尚與足以引起一般同情之要件不符。
⒉審酌近年來詐騙集團橫行，屢屢造成被害人鉅額財產損失，
嚴重破壞社會秩序，為國家立法加重處罰之重要原因。而被告蘇家弘及鍾佩妏竟仍參與本案詐欺集團，且擔任致電被害人實施詐騙之工作，屬該集團中不可或缺之關鍵角色，對於社會治安所生危害非輕。此外，被告蘇家弘及鍾佩妏固均領有身心障礙手冊，有中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見本院卷一第39頁、原審訴字卷第123頁），然其等均正值青壯，非無謀生能力，仍不思以正當途徑賺取財物，竟從事本案各次加重詐欺未遂犯行，尚難以此作為其等參與詐欺集團實施詐騙工作顯可憫恕之原因，而具有必為此等犯罪不可之苦衷。況其等所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪之最低法定本刑為有期徒刑1年，經適用刑法第25條第2項及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，最低處斷刑已減至有期徒刑3月，是其等自無科以最低度刑仍嫌過重之情形。從而，本案依被告蘇家弘及鍾佩妏客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，難認在客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告蘇家弘及鍾佩妏之辯護人請求就被告2人本案各次犯行，均依刑法第59條予以減輕其刑，顯屬無據。
四、駁回上訴之理由：
㈠、按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
㈡、經查：⒈原審就被告蘇家弘及鍾佩妏如原判決附表一編號1至3所犯三
人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共3罪），除同依上開未遂及修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑外，並已以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團猖獗，屢經報章媒體廣為報導，詐欺犯罪對於民眾財產及社會秩序之重大危害為我國人民所熟知，被告蘇家弘及鍾佩妏正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，竟參與詐欺集團犯罪組織，從事詐欺取財之犯行，所為不該；惟念其等始終坦承犯行，並自白參與犯罪組織，態度尚可，且本案被害人未受有財產損失；兼衡其等之前科素行、犯罪動機、目的、手段、分工情形、被告蘇家弘及鍾佩妏無犯罪所得、暨被告蘇家弘領有身心障礙證明，自述國中肄業、待業中、需扶養1名未成年小孩及母親、家庭經濟狀況勉持，被告鍾佩妏自述國中畢業、從事家庭代工、需扶養2名未成年子女、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1至3主文所示之刑，併就被告蘇家弘、鍾佩妏所犯各罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，分別定應執行刑為有期徒刑7月、6月。客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，且已詳細說明量處上開刑度之理由，經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，兼顧被告蘇家弘及鍾佩妏有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法或不當情形，所為量刑堪稱妥適。
⒉至被告鍾佩妏之辯護人雖另以原審未及審酌被告鍾佩妏亦領
有身心障礙手冊，且已有正當工作為由，認原審量刑過重，請求從輕量刑云云；被告蘇家弘之辯護人亦已被告蘇家弘縣已有正當工作，主張亦再減輕其刑云云。然被告鍾佩妏及蘇家弘之辯護人所執健康及案發後工作狀況，核與本案案情尚不相涉，且此部分僅為量刑因子之一，尚不足以動搖原判決就被告蘇家弘及鍾佩妏量刑之基礎；況原審就被告2人原判決附表編號1所示之罪，均僅量處有期徒刑6月，就被告蘇家弘所犯如原判決附表編號2及3所示之罪，亦均僅量處有期徒刑4月，皆屬輕度量刑，且就被告蘇家弘定應執行刑有期徒刑7月，已使被告蘇家弘獲減5月之恤刑利益，甚而就被告鍾佩妏如原判決附表編號2及3所示之罪，均量處經減刑後最低度之有期徒刑3月之刑度，及就應執行刑部分亦僅酌定最低之有期徒刑6月之刑度，是皆難謂有何過重之情。從而，被告蘇家弘及鍾佩妏執前揭理由，均無足以影響原判決之量刑結果，原判決之量刑既無違法不當或漏未審酌之情事，縱然與被告蘇家弘及鍾佩妏主觀上之期待有所落差，仍難指原判決之量刑有何違誤，故被告2人上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 2 項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第 2 項、前項第 1 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。