臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第959號上 訴 人即 被 告 汪方凱上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第1335號，中華民國114年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表各編號所處之刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，汪方凱各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌月。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)上訴人即被告於本院審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴，並當庭填具就犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分之刑事撤回上訴狀附卷可參（見本院上訴字卷第48頁、第53頁、第76頁），揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）均非本院審判範圍，自無庸就其所犯罪名，關於未涉「法定刑」及「處斷刑」之量刑上下限框架變動部分為新舊法之比較，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，並有積極與被害人和解，已與告訴人萬慧玲（即附表編號2所示告訴人）於另案民事達成調解，且已開始履行，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、本院針對量刑之判斷：
(一)關於刑之減輕事由：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案被告固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。
2.詐欺犯罪危害防制條例部分：⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例分別於113年7月31日制
定公布、113年8月2日生效施行（下稱中間時法），115年1月21日修正公布、同年1月23日生效施行（下稱現行法）。
而中間時法及新法所增訂之加重條件（如中間時法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元、1億元；新法第43條前段規定詐欺獲取之財物或財產上利益達100萬元、1000萬元、1億元以上之各加重其法定刑等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，即不影響本件量刑之框架。
⑵又中間時法第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中
均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」；修正後現行法則規定：：「犯詐欺犯罪，於偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。因修正前規定行為人僅需「在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」即可減輕其刑；惟依修正後即裁判時規定，行為人除需偵查及歷次審判中均自白外，並需於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始符合減刑之規定。是經比較之結果，修正後即裁判時法未有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，即應適用中間時法即修正前詐欺犯罪防制條例第47條前段之規定，以為論斷。經查，被告固於本院及原審審理時均坦承加重詐欺犯行，惟其於偵查中否認犯行，不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之「偵查及歷次審判中均自白」要件，即無從適用上開減刑規定。
3.洗錢防制法部分：⑴按行為後刑罰法律變更之法律選擇適用，依刑法第2條第1項
規定，原則上應依具體個案，綜合比較修正前後法律之有利、不利部分，擇一整體適用法律，尚不得任擇其中有利之規定，而予以割裂適用(最高法院114年度台上字第1532號判決意旨參照)。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。而刑法之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量。另關於民國113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項規定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑」之科刑限制，以前置不法行為係刑法第339條第1項詐欺取財罪為例，修正前一般洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑受刑法第339條第1項法定最重本刑即有期徒刑5年之拘束，該條項規定，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然對法院之刑罰裁量權加以限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較之列。
⑵被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布全文31
條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，其餘條文均於同年8月2日生效施行。就處罰規定部分，修正前（被告行為時法）之洗錢防制法第14條第1項均規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」，第3項規定：「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」；修正後之現行法條次移為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。」（下稱裁判時法）。又按同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第2項定有明文。是比較新舊法之輕重，應以最高度之較長或較多者為重，必其高度刑相等者，始以最低度之較長或較多者為重。經比較修正前後新舊法規定，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，且屬得易科罰金之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利於被告。
⑶被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪
，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，現行洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，經比較修正前後新舊法關於自白得否減輕之法律效果，經綜合比較上開行為時法、現行法可知，立法者限縮自白減輕其刑之適用規定，行為時法及現行法都必須要行為人於「偵查及歷次審判中」均自白，且現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之條件，始符減刑規定，相較於行為時法均為嚴格，應以行為時法即113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定其較為有利。
⑷經綜合上開新舊法而為比較結果，被告洗錢之財物未達1億元
，且於原審審理中始自白，是被告並無修正前、後自白減刑規定之適用。如適用被告行為時法，依修正前洗錢防制法第14條第1項規定，其處斷之刑度範圍乃7年以下(2月以上）；如適用裁判時法，依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，處斷之刑度範圍乃5年以下(6月以上)。是認修正後規定較有利於被告，應整體適用修正後之洗錢防制法（裁判時法）處斷。原審同此適用裁判時法即修正後洗錢防制法之規定，作為本件量刑之框架，並無不合。
4.刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告參與本案詐欺集團，容認己身以提供帳戶，再依指示提領帳戶內詐得款項層繳予詐欺集團上游，而為本案三人以上共同詐欺取財之犯行，致如原判決附表一各編號所示被害人受有財物損失，固值非難，惟衡其於該詐欺集團內係擔任「車手」角色，負責受指示提領其帳戶內詐得款項並循線層繳之角色，屬詐欺集團之下層成員，並非居於詐欺集團之主導或核心管理決策角色；另佐以其參與期間非久，復查無證據證明被告本件犯行獲有何犯罪所得，與一般詐欺集團核心成員獲取大量非法利益之情況有間，兼衡其犯後終知坦認犯行，復積極於另案民事侵權行為損害賠償事件中與告訴人萬慧玲達成調解之情狀，此有被告提出之臺灣新北地方法院114年度板司簡調字第2637號調解筆錄影本在卷可佐（見本院上訴字卷第199-200頁），是此尤顯善弭己咎之誠，可認有悛悔之殷意，本院因認依其上開犯罪情節與所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪最低法定刑度為最輕本刑1 年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯如附表各編號所示犯行，各依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
(二)撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告於原審及本院審理時均坦承犯行，終能面對己非，復與告訴人萬慧玲(即附表編號2所示之告訴人)於另案民事侵權行為損害賠償事件中達成調解，此亦有前揭原審法院114年度版司簡調字第2637號調解筆錄影本存卷可憑，業如前述，堪認其犯後態度已有正向轉變，犯後彌縫態度可取。上開事由為第一審言詞辯論終結後所產生，且係有利被告之量刑事由，原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未恰。
2.被告所為原判決犯罪事實欄所示犯行，依其犯罪情狀及前述積極與告訴人萬慧玲調解之犯後態度，倘量處最低度刑猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，有堪資憫恕之情，業經說明如前，原審未及依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未合。
3.準此，被告以原判決量刑過重，請求從輕量刑為由提起上訴，為有理由，原判決關於被告所處之刑部分，既有上開未及審酌之憾而不當，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(三)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟為圖不法利益，率爾參與詐欺犯罪集團，協力分工，並依指示以本案帳戶供他人詐欺犯罪使用，復提領匯入款項並循線層轉交予詐欺集團上游，而共同參與詐欺取財犯行並製造犯罪金流斷點，致使告訴人難以追回遭詐欺金額，亦增加檢警機關追查詐欺集團其他犯罪成員之困難度，並影響社會治安及金融交易秩序，所為實屬非是；惟念及被告犯後終知坦承犯行，尚見悔悟之意，復與附表編號2所示之告訴人達成調解，協議分期賠償其所受損害，俾弭己行滋生之損，，又被告迄今雖未能與如附表編號1、3所示之被害人達成民事和解，然核其主因為本院審理中調解期日上揭被害人均未到庭而無法開啟協商和解之機，而非被告無和解意願；併考量被告於本件犯罪之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，其於共犯結構中之階層及對犯罪計畫貢獻程度，相較於居於主導或核心地位者而言，屬下層參與者；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段之危害性，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及身心健康狀況(見本院上訴字卷第80頁)等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。又本件被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，本院適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾使罪刑相稱，落實充分但不過度之評價，附此敘明。
(四)定應執行刑：衡酌被告如附表所示犯行，其犯罪性質均為加重詐欺等罪之類型犯罪、行為次數、犯罪方法、過程態樣、侵害法益、犯罪時間之間隔、侵害之對象數量、各罪之責任非難重複程度等情，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡其正值壯年、日後賦歸社會更生等，並考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當與刑罰經濟之原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定應執行刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附表：
編號 對應事實 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1葉秀珍部分 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 2 原判決附表一編號2萬慧玲部分 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叄月。 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 3 原判決附表一編號3黃春美部分 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 汪方凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。