臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第988號上 訴 人即 被 告 許家華上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第631號，中華民國114年8月19日第一審判決（起訴及移送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第21841、38501號；臺灣新北地方檢察署113年度偵字第5207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告許家華（下稱被告）對原審判決
聲明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院準備程序中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第88頁），且有被告撤回量刑以外部分上訴之撤回部分上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第95頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。次按公民與政治權利國際公約第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公民與政治權利國際公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定，合先敘明。
㈡依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告前⒈於107年間因違反藥事法案件，經本院以109年度上訴字第2942號判決判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴，經最高法院以110年度台上字第3541號判決駁回上訴確定；復於107年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以107年度壢簡字第1820號判決判處有期徒刑4月確定；又於107年間因犯幫助詐欺取財罪，經原審法院以108年度易字第876號判決判處有期徒刑3月確定；再於108年間因犯施用第二級毒品等罪，經原審法院以108年度桃簡字第1776號判決分別判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月確定。上開5罪，經本院以111年度聲字第276號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年12月17日入監執行。⒉於108年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以109年度桃簡字第31號判決判處有期徒刑5月確定；復於108年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以109年度桃簡字第932號判決判處有期徒刑6月確定。上開2罪，經原審法院以109度聲字第4819號裁定應執行有期徒刑11月確定，應於110年12月12日接續上開1所示5罪執行。⒊於108年間因犯幫助詐欺取財罪，經原審法院以111年度審簡字第105號判決判處有期徒刑2月確定，應於111年11月12日接續上開⒊所示2罪執行。
⒋於108年間因犯詐欺取財罪，經原審法院以110年度易字第730號判決判處有期徒刑3月確定，應於112年1月12日接續上開⒊所示之罪執行，於109年11月11日假釋（惟於109年11月11日至同年12月15日執行另案拘役完畢後始出監），假釋中付保護管束，於112年3月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第5至55頁），其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述詐欺取財等案件，於112年3月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件以電子通訊對公眾散布而犯詐欺得利罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，均依累犯規定各加重其最低本刑。
㈢查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經總統於113年7月3
1日以華總一義字第11300068891號令公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年8月2日生效施行；嗣詐欺犯罪危害防制條例業經總統於115年1月21日華總一義字第11500003941號令修正公布第7至11、13、42至
44、46、47、50條條文，並自115年1月23日施行，其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」將原條文前段有關被告偵審中自白並繳交犯罪所得後即得減輕其刑之規定，修正為須在偵查中第1次自白之日起6個月內，支付與被害人調解或和解之全部金額，方得減輕其刑，條件較舊法嚴格；第2項減輕或免除其刑規定，就因被告自白而扣押詐欺犯罪組織財產之條件部分，將扣押財產範圍擴及該詐欺犯罪組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益，方可適用，條件亦較舊法後段規定嚴格，經綜合比較，新法並無較有利於被告，是本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。次查，被告依原審判決書所載，其所犯均為刑法第339條之4第1項第3款以電子通訊對公眾散布而犯詐欺得利罪、同法339條第1項詐欺取財罪及同法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目、第3目所指「詐欺犯罪」；又被告雖於原審及本院審判中就其所犯以電子通訊對公眾散布而犯詐欺得利罪自白犯行（見原審卷第90、99頁；本院卷第88、124頁），惟其於偵查中否認原判決附表二編號2所示犯行（見偵卷第171至172頁），且並未自動繳交其本案犯行之犯罪所得，自無上開減輕其刑規定之適用。
三、上訴駁回之理由：被告雖提起上訴，請求從輕量刑。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查，原審於量刑時已詳為說明被告不思以己力循正當管道獲取財物，竟為圖一己私利，共同與「大發」冒用台灣大哥大公司之名義發送釣魚簡訊，取得被害人之信用卡資料之後盜刷購物，再將詐得之商品變賣得款後朋分獲利，不僅侵害他人之財產法益，亦危害金融交易秩序，所為實有不該；兼衡其之素行（見卷附被告之法院前案紀錄表，已論累犯部分不予以重複評價）、教育程度、家庭與經濟狀況，及被告犯罪之動機、目的、手段、所扮演之角色及參與犯罪之程度、詐取財物價值，暨被告於原審審理時均坦承犯行，但尚未賠償各告訴人等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑1年2月及1年4月，併綜合斟酌被告所犯各犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，定其應執行之刑為有期徒刑1年8月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官李思慧移送併辦審理，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄原審論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。